למשרדו של ד"ר עו"ד אורן שבת התמחות ייחודית בתחום המכרזים הציבוריים. לקבלת ייעוץ, הכוונה וייצוג משפטי, צרו עמנו קשר בטל' 09-9543895 או בדוא"ל info@michrazim- law.co.il. משרדנו ממוקם ברח' יוחנן הסנדלר 8, הרצליה פיתוח. לחצו כאן למפת הגעה.
תכסיסנות
המושג "תכסיסנות" מופיע רבות בפסיקה בתחום המכרזים הציבוריים, אך הוא לא תמיד נהיר לכל. בקליפת האגוז, ניתן לומר, כי למושג תכסיסנות פנים רבות. ביסודו של דבר, המושג תכסיסנות מכוון להתנהגות מניפולטיבית ובלתי הוגנת כלפי עורך המכרז ויתר המציעים במכרז, מצד אחד המציעים, שתכליתו לזכות את המציע התכסיסן בזכייה.
לקריאה על המושג "הצעה גרעונית" לחצו על הקישור.
תכסיסנות מקפלת בתוכה ניסיון ציני ליצור רושם של הצעה אטרקטיבית ומיטיבה מבחינת עורך המכרז ביחס ליתר ההצעות שהוגשו למכרז. אולם, בדיקה מעמיקה ומפוכחת יותר של הצעת המציע התכסיסן, עשויה לגלות, כי חזות ראשונית זו הינה פיקציה בלבד, משום שההצעה אינה באמת מיטיבה עם עורך המכרז, בין אם משום שהיא יקרה יותר משנדמה במבט שטחי ובין אם משום שהיא פחות איכותית או אינה עומדת בתנאי הסף.
הצעה תכסיסנית חותרת תחת עקרון היעילות הכלכלית של המכרז, תחת עקרון השוויון ופועלת נגד חובת המציעים לנהוג בהגינות ובתום לב – ועל כן הינה פסולה. בחלק מן המקרים, תכסיסנות הינה תולדה של התנהלות מחושבת היטב אשר באה לנצל פגמים קיימים בתנאי המכרז. מובן, שעובדה זו אינה עושה את התכסיסנות למעשה לגיטימי, אשר ניתן להכשירו.
ככלל יש לומר, כי קו דק עובר בין תכסיסנות לטקטיקה לגיטימית וחוקית של מציע במכרזים ממשלתיים. אשר על כן, במקרים רבים, האבחנה בין תכסיסנות לטקטיקה לגיטימית אינה כה קלה לעשייה. משום כך, הכרעה בשאלה האם הצעה במכרז הינה תכסיסנית או הצעה כשרה המקפלת טקטיקה לגיטימית, דורשת ניתוח קפדני משפטי ולעתים גם כלכלי, פרטני בכל מקרה ומקרה.
מגוון ההתנהגויות העשויות להיות מסווגות כתכסיסנות במכרז עומד ביחס ישיר לכושר היצירתיות האנושית. אשר על כן, קשה לשרטט מראש את כלל המקרים שבהם תיפסל הצעה במכרז בעילה של תכסיסנות. בשורות הבאות אנו נסקור את המושג תכסיסנות (או הצעה תכסיסנית) במכרז ציבור ונעמוד בקצרה על מספר עקרונות הנלמדים מן הפסיקה הרוולנטית.
תכסיסנות מסוג העמסת מחירים
תכסיסנות מסוג העמסת מחיריםהצעה תכסיסנית מסוג העמסת מחירים (Price shifting), הינה הצעה שמאחוריה מסתתרת כוונה לזכות במכרז על ידי מתן תמחור נמוך לחלק מהרכיבים ותמחור גבוה לגבי חלקם האחר, וזאת באופן מלאכותי ושלא ביחס לעלויות האמיתיות. בתכסיס מסוג העמסת מחירים מצפה המציע, כי לאחר ההתקשרות עם עורך המכרז יידרש הוא לספק פריטים רבים שתמחרו באופן גבוה ולא ריאלי, כך שהוא ירוויח רווחים גבוהים ולא פרופורציונלים לעלויותיו.
המושג העמסת מחירים במכרז ציבורי הוסבר על ידי השופט מלצר, במילותיו אלו: "תמחור זה עלול להיעשות מתוך שהמציע התכססן צופה, או יודע, כי משקלם היחסי של הרכיבים 'היקרים', לעומת הרכיבים 'המוזלים' שהציע ואשר הוא יידרש לספק לעורך המכרז בפועל, שונה מהמשקל היחסי שניתן להם בנוסחת חישוב המחיר לצורך בחירת הזוכה במכרז. תכססנות זו תיעשה איפוא מתוך שהמציע נושא את עיניו לציון שהצעתו תקבל, אגב ניצול לרעה של נוסחת השקלול לבחירת הזוכה: תכליתה להגדיל באופן מעושה את סיכויי המציע לזכות בציון מחיר גבוה משל מתחריו – מזה, תוך מיקסום התמורה שיזכה לה המציע בפועל מעורך המכרז, בעת ביצוע העבודות נשוא המכרז אם תזכה הצעתו – מזה." (בר"ם 1212/10מטיילי ירון בר בע"מ נ' חברת החשמל לישראל בע"מ חנן מלצר, פס' 11 (25.2.2010) פסק דין בנושא העמסת מחירים (להלן: "מטיילי ירון בר").
כיצד על ועדת המכרזים לנהוג כאשר מתעורר בה חשד להעמסת מחירים?
הדרך שהתוותה הפסיקה לוועדות המכרזים, בעת התעוררות חשד לתכסיסנות מסוג העמסת מחירים היא לבחון מרכיבי ההצעה ולדרוש הסברים מן המציע בטרם תגבש ועדת המכרזים את מסקנותיה באשר לתקינות הצעתו. כפי שציין בית המשפט העליון בעע"ם 3499/08 רון עבודות עפר ייזום ופיתוח מ.א. בע"מ נ' ועדת המכרזים – עיריית עפולה (18.1.2009): "כאשר מתעורר חשד לתכסיסנות ברי כי על ועדת המכרזים לבחון את היקף הפריטים המתומחרים באופן בלתי ריאלי כלפי מעלה או כלפי מטה ואת השפעתם של מחירים אלה על ההצעה בשלמותה. כמו כן, על הוועדה לקבל מפי המציע הסברים לגבי אופן התמחור של ההצעה כאמור, בטרם תגבש את עמדתה בשאלת התכסיסנות… היא בהחלט נדרשת לבחון האם ההצעה הוגנת וסבירה והאם אין מקום לפסול אותה בשל תכסיסנות החותרת תחת תכליותיו של המכרז" (אסתר חיות, שם, בפסקה 20).
חשוב לציין, כי לא כל הצעה שבה מתומחרים חלק מהרכיבים באופן נמוך מדי או גבוה מדי הינה הצעה תכסיסנית. ודוק , תנאי יסודי לכך שהצעה תיחשב תכסיסנית הוא נקיטה ברמייה, באי יושר ובחוסר תום לב – מתוך כוונה לזכות במכרז. הכנה רשלנית או בחוסר תשומת לב של הצעה אינה בהכרחה מביאה למסקנה, כי ההצעה תכסיסנית (עע"ם 7201/11 רחמני ד.א. עבודות עפר בע"מ נ' רשות שדות התעופה (11.6.2014) (להלן: "רחמני").
כמו כן, היותה של הצעה הפסדית או גרעונית אינו בהכרח צריך להביא למסקנה, כי ההצעה תכסיסנית. בחלק מן המקרים מאחורי תמחורה ההפסדי של הצעה טמון הגיון כלכלית מבחינת המציע, כגון חדירה לשוק, ביסוס מעמד, צבירת מוניטין ורצון להרחיב תחומי עיסוק תוך נשיאה בהפסדים כספיים בטווח הקצר לטובת שיקולים לטווח הארוך (עע"ם 2690/06 מ.ת.א.ר. מחשוב תכנון וארגון בע"מ נ' עיריית אשדוד פס' 11 (2.5.2006); בר"ם 6926/10 גילי ויואל עזריה בע"מ נ' חברת נמלי ישראל פיתוח ונכסים בע"מ (22.11.2010)).
תכסיסנות מסוג נשף מסיכות
תכסיסנות מסוג נשף מסיכותמהו נשף מסיכות ? בתכסיס מסוג נשף מסיכות מגיש מציע פיקטיבי הצעה לביצוע הפרויקט נשוא המכרז, לאחר שהתקשר עם צד ג', שאינו עומד בתנאי המכרז, על מנת שהלה יבצע בפועל את הפרויקט.
נשף מסיכות נועד לעקוף את תנאי המכרז על ידי צד ג', תמורת תשלום עמלה למציע הפיקטיבי שעומד פורמלית בחזית מול עורך המכרז. נשף מסיכות הוא מעשה חסר תום לב והגינות, המצדיקים את פסילת ההצעה. עמד על כך נשיא בית המשפט העליון דאז, השופט מאיר שמגר, בבג"ץ 358/87 ג.א.י.-בנין פיתוח והשקעות בע"מ נ' עיריית ירושלים, פ"ד מב(3) 406, 412 (1987) (להלן: "ג.א.י. – בנין פיתוח והשקעות"):
" מי שיודע, כי אינו בין הזכאים להשתתף במכרז, מאחר שאינו מקיים תנאי המכרז, ומחפש לעצמו איש-קש כדי ליצור מצג של קיום התנאים …הוא אינו יכול, על-כן, לבוא ולבקש סעד מבית המשפט הגבוה לצדק."
בעניין ג.א.י. – בנין פיתוח והשקעות פרסמה עיריית ירושלים מכרז, שאחד מתנאי הסף הכלולים בו התנה את ההשתתפות בו ברישום בפנקס רשם הקבלנים לעבודות הנדסה בנאיות בסיווג ג/3. העותרת שחפצה לזכות במכרז ולבצע אותו אך לא עמדה בתנאי הסף לעניין רישום בפנקס רשםו הקבלנים התקשה בהסכם עם המשיבה 2 שעמדב בתנאי הסף, ובהסכם שבינהן הוסכם, כי המשיבה 2 תשתתף במכרז ולאחר זכייתה בו (ככל שתזכה) תעביר לעותרת את ביצוע כל העבודות כקבלן משנה שנה. לפי אותו הסדר הוסכם, כי העותרת תקבל 98 אחוזים מהתמורה שתשלום עיריית ירושלים ואילו המשיבה 2 ש"השאילה" את שמה תשאיר בידה 2 אחוזים מהתמורה שתשלם עיריית ירושלים. הסדר זה נפסל על ידי בית המשפט העליון.
ראו גם: ערעור עתירה מנהלית 3499/08 רון עבודות עפר ייזום ופיתוח מ.א. בע"מ נ' ועדת המכרזים עיריית עפולה (18.1.2009); עע"ם 6131/17 מוניות שמשון בע"מ נ' רכבת ישראל השופט אלון ליד פס' 53 (18.2.2018).
מדוע דינה של הצעה תכסיסנית להיפסל ?
הצעה תכסיסנית הינה פסולה באשר היא חותרת תחת יסודות דיני המכרזים הציבוריים: עקרון השוויון וההגינות מצד אחד, ועקרון היעילות הכלכלית מצד שני. ובמה דברים אמורים?
הצעה תכסיסנית מסוג העמסת מחירים פוגעת בעקרון השוויון משום שמגיש ההצעה התכסיסנית נוטל לעצמו, שלא כדין, חירות לסטות מכללי ההגינות ולתמחר את הצעתו רכיבי הצעתו באופן בלתי ריאלי, כך שהצעתו תועדף על פני יתר ההצעות אשר תומחרו כדין. היתרון שמשיג המציע התכסיסן על ידי כך הוא יתרון בלתי הוגן, הפוגע בעקרון השוויון לעומת המציעים ההגונים, שתמחרו את רכיבי הצעותיהם לפי משקלם הריאלי. (הפגיעה בעקרון השוויון מופנית גם כלפי המציעים הפוטנציאלים שלא השתתפו במכרז). יתר על כן, הצעה תכסיסנית פוגעת במטרה הכלכלית של המכרז. תכליתה של המטרה הכלכלית היא לזכות בזכייה את ההצעה היעילה ביותר מבחינה כלכלית – ולא לזכות בזכייה את ההצעה אשר אך נחזית ליעילה ביותר עקב אחיזת עין שבה נוקט המציע (ראו והשוו: פסק דינו של חנן מלצר, בעניין מטיילי ירון בר לעיל, ליד פס' 10).
חילוט ערבות מכרז בעילת תכסיסנות
תקנה 16ב(ב)(1) לתקנות חובת המכרזים, שכותרתה "ערבות מכרז" קובעת, כי ועדת המכרזים רשאית להורות על חילוט ערבות, כולה או חלקה, אם המציע "נהג במהלך המכרז בערמה, בתכסיסנות או בחוסר ניקיון כפיים." בעניין רחמני (לעיל) שבו תקפה המערערת את חוקתיות תקנה 16 לתקנות חובת המכרזים, קבע בית המשפט העליון, כי התקנה המדוברת הינה חוקתית. בד בבד קבע בית המשפט העליון, כי יש לוודא, שיישום התקנה בפועל על ידי ועדות המכרזים "ייעשה באמצעים שפגיעתם במשתתפי במכרז תהא קטנה ככל האפשר, ויישמרו להם זכויותיהם להתגונן כראוי מפני הטענות שהועלו נגדם." (השופט שהם, שם, ליד פס' 39ג.).
בנסיבות העניין, בוטל החלטת ועדת המכרזים על חילוט ערבות המכרז בסך של 1,000,000 ש"ח שהפקידה בידיה המערערת. בית המשפט העליון נימק את החלטתו זו בכך שלא ניתנה למערערת "זכות טיעון אמיתית ואפקטיבית, על-מנת להתגונן כראוי מפני הטענה, כי הוגשה על-ידה הצעה תכסיסנית או כי היא נהגה בתכסיסנות ובחוסר תום לב…" (שם, ליד פס' 50).
לקריאה נרחבת יותר אודות חילוט ערבות מכרז, לחצו על הקישור.
צרו קשר
אנו נשמח לקבל את פנייתם ולתאם מועד לפגישת ייעוץ. לתיאום פגישה, צרו עמנו קשר, בטל' 09-9543895 או בדוא"ל info@michrazim-law.co.il. משרדנו ממוקם ברח' משכית 22 הרצליה פיתוח.
© זכויות היוצרים לתכנים באתר אינטרנט www.michrazim-law.co.il שמורות לפירמת ד"ר עוה"ד אורן שבת
* אין להעתיק, לשכפל, להפיץ, לערוך או לעשות שימוש בכל דרך שהיא, למעט קריאה ועיון.
*אין בתוכן המאמר משום ייעוץ משפטי שיש להסתמך עליו.
* תאריך 16.2.2018.
