טובים השניים מן האחד ? פיצול עמידה תנאי הסף על ידי שני קבלני משנה לאיסוף פסולת

ד"ר אורן שבת 

הזוכה במכרז ניסתה לעמוד בתנאי הסף על ידי צירוף שני קבלני משנה נפרדים, אשר כל אחד מהם מחזיק באחד הרישיונות הנדרשים בלבד, ולא בשניהם גם יחד. האם מהלך זה שכנע את בית המשפט בעמידת הזוכה בתנאי הסף ? על כך בתקציר שלהלן.

בספר קוהלת ד, ט'-י', נכתב: "טובים השניים, מן-האחד:  אשר יש-להם שכר טוב, בעמלם, כי אם-ייפולו, האחד יקים את-חברו…".  לכאורה, בכל עניין בחיים – שניים עדיפים על היחיד, ביכולתם לעמוד במשימה. מקרה שנדון בפני בית המשפט לעניינים מנהליים בירושלים, יכול ללמד עד כמה אמרה זו נכונה במכרז ציבורי נשוא העתירה.

המכרז ותנאי הסף לעניין רישוי

משרד הבינוי והשיכון פרסם מכרז לביצוע עבודות עפר ופינוי פסולת. על פי תנאי המכרז, נדרשו המציעים להוכיח, במועד הגשת הצעתם, את עמידתם בתנאי הסף של רישוי כדלקמן: (1) קיום רישיון מוביל תקף של משרד התחבורה בסיווג להובלת פסולת ולהובלת חומרים מסוכנים ו(2) רישיון עסק תקף להובלת פסולת לפי חוק רישוי עסקים. תנאי המכרז אפשרו למציעים להוכיח את עמידתם בתנאי הסף האמור על ידי הצגת קבלת משנה בעל הרישיונות האמורים.

בתגובה לעתירה שהוגשה לפסילת הצעתה, טענה הזוכה במכרז, כי עמדה בתנאי הסף לעניין רישוי על ידי צירוף שני קבלני משנה, כאשר לאחד מהם רישיון מוביל מאת משרד התחבורה בסיווג להובלת פסולת וחומרים מסוכנים (שאין בידו רישיון עסק לפי חוק רישוי עסקים) ולשני רישיון עסק לפי חוק רישוי עסקים וכן רישיון מוביל מאת משרד התחבורה, שאינו בסיווג להובלת חומרים מסוכנים.

האם טיב השירות מאפשר פיצולו בין שני גורמים ?

בית המשפט דחה את הטענה לעניין עמידת הזוכה בתנאיה סף וקבע, כי מדובר "בשירות אחד – משאית אחת ונהג אחד, הנדרשים להחזיק בו זמנית ברישוי משני הסוגים האמורים." הוא הוסיף, כי טיב השירות של פינוי פסולת מסוכנת אינו מאפשר פיצולו בין שני גורמים. בהקשר זה קיבל בית המשפט את טענת העותרת, כי הפיצול שניסתה לעשות הזוכה דומה לדרישת קרוא וכתוב "שאינה ניתנת לפיצול לקריאה לחוד וכתיבה לחוד". לשון אחר, במקרה דנן האמרה "טובים השניים מן האחד", אינה הולמת את תנאי הסף.

אי עמידה בתנאי סף יחשב בדך כלל  בתור פגם מהותי הפוסל את ההצעה

באשר לחומרת הפגם שנפל בהצעת העותרת – אי עמידה בתנאי הסף לעניין רישוי – ציין בית המשפט, כי אי עמידתו של מציע בתנאי סף ייחשב בדרך כלל פגם מהותי, המחייב את פסילת ההצעה, שאם לא כן ייפגע  עיקרון השוויון. במקרה הנדון, כפי שבית המשפט ציין, הפגיעה בשוויון הינה מוחשית במיוחד בנוגע למציעים האחרים במכרז וגם ביחס למציעים פוטנציאליים שלא ניגשו למכרז.

פרשנות מאוחרת של תנאי המכרז על ידי משרד התחבורה

מצער במיוחד הוא אופן ניסיון משרד התחבורה להכשיר, בדיעבד, את הצעתה הפסולה של הזוכה, אשר נפל בה פגם מהותי של אי עמידה בתנאי סף. מפסק הדין עולה, כי משרד התחבורה ניסה להכשיר בדיעבד את הצעת הזוכה זאת, באמצעות מתן פרשנות מאוחרת לתנאי המכרז על ידי צמצום חשיבותו של תנאי הסף לעניין רישוי "עד כדי ריקונו מתוכן", כפי שציין בית המשפט בלשונו. יתר על כן, פרשנות מאוחרת זו לתנאי המכרז על ידי משרד התחבורה ניתנה לבית המשפט בסתירה גמורה לתשתית העובדתית שהונחה בפניו ואשר העידה על ידיעת משרד התחבורה "בזמן אמת", כי הזוכה אינה עומדת בתנאי הסף לעניין רישוי.

עת"מ (מינהלי י-ם) 56166-02-17 אולניק חברה להובלת עבודות עפר וכבישים בע"מ נ' מדינת ישראל משרד הבינוי והשיכון (1.9.2017) השופט: אלי אברבנל.

משרד ד"ר עו"ד אורן שבת
רחוב משכית 22 הרצליה פיתוח, ת.ד. 12617. טל' 09-9543895, פקס' 09-9545033, דוא"ל: info@michrazim-law.co.il

© כל הזכויות שמורות לד"ר אורן שבת, עו"ד למכרזים.