האם לעותר שהצעתו נפסלה במכרז ציבורי זכות עמידה?

מגמת הכרסום בזכות העמידה במכרזים

פסק-דינו של בית המשפט לעניינים מינהליים בלוד מלפני מספר ימים, מהווה נדבך מעורר דאגה במגמה שיפוטית זוחלת אשר מכרסמת הלכת "מפעל הפיס" הוותיקה
(ע"א 8416/99). ד"ר אורן שבת, עו"ד

הלכת "מפעל הפיס"

בפרשת "מפעל הפיס" קבע נשיא בית המשפט העליון דאז, השופט אהרון ברק, כי למציע במכרז ציבורי שהצעתו נפסלה קיימת זכות עמידה לתקוף את הצעותיהם של מציעים שבהצעותיהם נפלו פגמים, זאת אפילו לא תצמח לאותו מציע כל תועלת מקבלת עתירתו. אדרבה, ציין ברק, טוב יעשה עותר שהצעתו פסולה אם לא יבקש לקבל את הצעתו: "אין צורך להראות כי ביטול המכרז יביא בהכרח למכרז חדש. די לו לעותר שאינו מבקש כי הצעתו תתקבל, כדי שמעמדו יוכר".
פסק-הדין הניח יסודות להרחבת זכות העמידה של מציעים במכרזים, אף מעבר למה שנקבע בפועל באותו פסק-דין.מגמה איטית וברורה לצמצם את הלכת "מפעל הפיס" לעניין זכות העמידה אולם, בשנים האחרונות ניכרת מגמה שיפוטית, אמנם איטית אך ברורה, לצמצם את הלכת "מפעל הפיס" או לפחות להקטין את תחולתה באמצעות טכניקות משפטיות שונות. פסק דינו של בית המשפט לעניינים מינהליים בלוד, מהווה צעד בוטח קדימה לעבר צמצום זכות העמידה הרחבה, כפי שנקבעה בהלכת "מפעל הפיס". הנמקת בית המשפט בלוד לעניין העדר זכות העמידה של העותרת הינה כה קיצונית, עד כי הלכת "מפעל הפיס", המחייבת את בית המשפט לאותו עניין, כלל לא נזכרה באותה הנמקה.

אז מה היה לנו פה ?

עיריית פתח תקווה פרסמה מכרז למתן שירותי ניקיון וטיאוט. העותרת ומציעה נוספת נפסלו, ואילו חב' ר.ג.א. נקבעה כזוכה. כנגד תוצאות המכרז הוגשו מספר עתירות. בסופן, הגיעו ר.ג.א ואחת המציעות שכאמור נפסלה במכרז, להסכם פשרה לפיו תחולקנה בינהן עבודות המכרז, כך שלמעשה שתיהן תוכרזנה זוכות. הסכם הפשרה אושר על ידי בית המשפט וקיבל תוקף של פסק-דין.
העותרת, שאף היא נפסלה במכרז, עתרה לבית המשפט לעניינים מנהליים בטענה, כי המציעה הנוספת שנפסלה (ומאז נהייתה לזוכה לצד חב' ר.ג.א.), צירפה להצעתה מסמך מזויף וכוזב ביחס לעמידתה בתנאי המכרז לעניין ניסיון. העתירה נדחתה, כאשר נימוק ראשון ומרכזי לכך, מבין כמה נימוקים, התבסס על היעדר זכות עמידה לעותרת. לגישת בית המשפט בלוד, שהינה הפוכה לחלוטין מזו של הנשיא ברק בהלכת "מפעל הפיס", אין לעותרת זכות עמידה לטעון לעניין המסמך המזויף, לכאורה, משום שהעותרת אינה מבקשת להכריז על עצמה כזוכה: "העותרת במקרה דנן איננה תובעת דבר לעצמה. בקשתה היא רק לבטל את זכייתה של… אין לעותרת מעמד בעניין זה, בהעדר פגיעה ממשית בה."
נזכיר, כי הרחבת היקף הביקורת השיפוטית על מכרזים נועדה להבטיח, בעיקר, להבטיח את טוהר המכרז ותקינותו, להבטיח הגינות ושוויון, וכן להרתיע מפני שחיתות או לפחות לסייע בחשיפתה. שכן, אם בית המשפט יירתע משמיעת טענות מפניו של מציע שהצעתו נפסלה במכרז לא תוכלנה להישמע טענות בדבר פגמים במכרזים רק משום שהצעת העותר פסולה.

השלכותיה של מגמת צמצום זכות העמידה במכרזים

המגמה השיפוטית הנוטה לצמצם את זכות העמידה עלולה להביא לפגיעה באמון הציבור בשיטת המכרז, ולהדיר את רגליהם של מציעים הגונים ממכרזים. דבר זה יביא לפגיעה בתחרות, שסופה דרדור המכרזים לעבר פי פחת. עדיין לא מאוחר לעצור את הסחף המסוכן לעבר ריקון מוחלט של הלכת "מפעל הפיס".
עת"מ (מרכז) 2802-08-16 י.ב. שיא משאבים נ' עיריית פתח תקווה ואח' (השופט צבי דותן).
כותב שורות אלו: ד"ר אורן שבת, עו"ד, הינו מומחה למכרזים ציבוריים ושימש ב"כ העותרת בהלכת "מפעל הפיס".

משרד ד"ר אורן שבת, עו"ד.
רחוב משכית 22 הרצליה פיתוח, ת.ד. 12617. טל' 09-9543895, פקס' 09-9545033, דוא"ל: office@michrazim-law.co.il.