תקנה 18 לתקנות חובת המכרזים – הגשת ההצעות

(א) המעוניין להשתתף במכרז שאינו מכרז ממוכן, יגיש לוועדת המכרזים את הצעתו חתומה, מלאה ושלמה, בתוך מעטפה סגורה היטב (להלן – מעטפת המכרז), וזאת בדרך, במועד, במקום ובמספר עותקים כפי שנקבע בתנאי המכרז; לא צוין בתנאי המכרז מספר עותקים – תומצא ההצעה בשני עותקים.

(ב) ניתן להתנות את ההשתתפות במכרז בתשלום סביר בעבור עלות הפקת המכרז.

תכלית תקנה 18 לתקנות חובת המכרזים

תקנה 18 משקפת, במידה לא מבוטלת, את ערכי היסוד בדיני המכרזים, שהם עיקרון השוויון, הגינותו של ההליך ושמירה על טוהר המידות המינהלי. הכיצד? תקנה 18(א) מורה אותנו, כי ההצעה תוגש "מלאה ושלמה, בתוך מעטפה סגורה היטב וזאת בדרך, במועד, במקום ובמספר עותקים כפי שנקבע בתנאי המכרז…" הוראה זו מציבה תנאים אחידים ו"קשיחים" לכלל המתמודדים במכרז, ללא יוצא מן הכלל, לגבי אופן הגשת הצעותיהם. היא נועדה למנוע חריגות באופן הגשת ההצעות למכרז, אשר עלולות להעניק יתרון בלתי הוגן לאחד או יותר מהמתמודדים על פני האחרים, תוך פגיעה בעקרון השוויון וההגינות. יש לציין, כי הגישה הפסיקתית הרווחת היא שהקפדה על עמידה בתנאי המכרז, בטווח הארוך, תמנע הדרת רגליהם של מתמודדים ממכרזים ציבוריים, תגביר את התחרות ומכאן, תסייע במקסום התועלת הכלכלית של המכרז (ראו עע"ם 7799/05 יהלומית פרץ עבודות בנין ופיתוח נ' מדינת ישראל – משרד האוצר – החשב הכללי פס' ד3 לחוות דעתו של השופט (כתוארו אז) אליקים רובינשטיין (14.5.2006) (להלן: יהלומית פרץ")).

הקפדה על קיום תנאי המכרז

פרשנות תקנה 18 לתקנות חובת המכרזים מבכרת הקפדה על קיום תנאי המכרז. בהקשר זה יפים דבריו של כב' השופט (דאז) מאיר שמגר בעניין בג"ץ 368/76 גוזלן נ' המועצה מקומית בית-שמש, פ"ד פמ(לא)(1)505, 512 (1976): "מכאן צומחות מספר מסקנות אשר להן השלכה על דרכי ניהולו של המכרז. לא נמנה כאן את כולן אך נזכיר בהקשר שבפנינו שתיים והן: (א) ההקפדה הדווקנית על קיום הנהלים הפורמליים של המכרז לפרטיהם, כדי שעקרון השוויון במכרז יבוא לידי ביטויו המלא והיעיל וכדי שיימנעו אי-קיום התחייבויות וחובות, רשלנות ואי-דיוק, המצמיחים, לא אחת, הפליה, שרירות מינהלית ופגיעה בטוהר המידות. למותר להוסיף ולהבהיר, כי אי-היצמדות לנהלים ואי-הקפדה על קיום התנאים שנקבעו על-פיהם, ישלול מן המחליט במכרז כל אמת-מידה לפעלו ויפתח פתח לטייתו לפי כל רוח מצויה." [הדברים נכתבו לפני התקנת תקנה 18 הנ"ל, אך הינם רלוונטיים אליה גם היום]. המחשה מובהקת לכך ניתנה גם בפסק דינו של בית המשפט העליון בעניין יהלומית פרץ. בפרשה זו, הצדיק בית המשפט העליון את בית המשפט לעניינים מנהליים אשר קבע, כי קבלת הצעה במכרז באמצעות הפקס ולא במעטפה סגורה, נוגדת את תקנות 18 ו-19 לתקנות חובת המכרזים – ועל כן פסולה. שילובן של תקנות אלו נועד, כדברי בית המשפט "…כדי למנוע מיצר לב האדם לפעול פעולתו…", הינו למנוע פיתוי שסופו באי תקינות מנהלית הפוגעת בערך השוויון וההגינות (שם ליד פס' ד12 לחוות דעתו של רובינשטיין).

האבחנה בין פגם מהותי לפגם לא מהותי או פגם טכני

על אף ההקפדה שמייחסים בתי המשפט ביחס לקיום תנאי המכרז, הפסיקה עושה הבחנה בין פגמים מהותיים לבין פגמים שאינם מהותיים  – טכניים (גוזלן לעיל, עמ' 514). פגם מהותי הוא פגם הפוגע בעקרון השוויון (או בעקרונות יסוד אחרים בשיטת המכרז) ולפיכך, הוא דורש פסילה של ההצעה. פגם לא מהותי או פגם טכני הינו פגם כזה, שעל אף שההצעהחדש אינה עומדת בכל תנאי המכרז, הרי שעקרון השוויון או עקרונות יסוד אחרים של המכרז לא נפגעו (ראו למשל, בג"ץ 161/80 מלון סן טרופז בע"מ נ' מינהל מקרקעי ישראל, פ"ד לד(4) 709, 711 (1980) (להלן – מלון סן טרופז); עע"ם 6861/11 י.א.א. אחזקה ושירותים בע"מ נ' עיריית באר שבע פס' 18 לחוות דעתו של השופט (כתוארו אז) חנן מלצר (26.8.2015) (להלן – י.א.א. אחזקה ושירותים)).

יחד עם זאת, אם הפגם נושא אופי מהותי, כלומר הוא אינו פגם טכני, אולם מקורו בתום-לב (או לא קיימת ראייה משכנעת לחוסר תום-לב), כי אז תלויה ההחלטה בנסיבות של כל מקרה, ובמצב זה לא יחפז בית-משפט להתערב בשיקול-דעת ועדת המכרזים, ובלבד שהחלטת ועדת המכרזים אינה שרירותית או בלתי צודקת בעליל (בג"ץ 504/82 כח (2000) אחזקות בע"מ נ' מינהל מקרקעי ישראל, פ"ד לז(1) 651, 656 (1983) (להלן – כח (2000) אחזקות); י.א.א. אחזקה ושירותים, שם. פגם טכני בהצעה שדבק בו "חשד רציני של חוסר תום לב" או נעשה מתוך כוונה להטעות עלול להביא לפסילת ההצעה (כח (2000) אחזקות, בעמ' 655. ראו גם מלון סן טרופז, שם. הדברים צוינו על ידי השופט (כתוארו אז) אהרון ברק, ביחס ל"אקט מנהלי", אך נראה כי הדברים יפים אף ביחס לדינה של הצעה פגומה במכרז)).

התניית השתתפות במכרז במחיר סביר

התניית השתתפות במכרז בתשלום מצד המשתתפים עלול לגרום לצמצום מספר המתמודדים, זאת במיוחד כאשר דמי ההשתתפות הנדרשים הינם גבוהים. דמי השתתפות במכרז עלולים להרתיע עסקים זעירים, קטנים ובינוניים מנטילת חלק במכרזים ציבוריים. תקנה 18(ב) בא לצמצם את שיקול דעת ועדת המכרזים לגבי סכום די ההשתתפות העשויים להידרש כתנאי להשתתפות במכרז לגבולות ה"סביר". בתיקון מס' 25 לתקנות חובת המכרזים נקבע, איסור על עורך מכרז להתנות את קבלת מסמכי המכרז או את ההשתתפות בו, כאשר שווי ההתקשרות הצפוי בו נמוך מחמישים מיליון ש"ח, בתשלום עבור מסמכי המכרז או בעד עלות הפקת המכרז, אלא במקרים ובסכומים שיקבע שר האוצר, באישור ועדת הכלכלה של הכנסת (סעיף 2א(א)(1) לחוק חובת המכרזים).

ראו גם: סעיף 2.4.1. להוראת תכ"ם 7.4.0.6 מהד' 08 – קביעת תנאים להשתתפות במכרז.
סעיף 4.2.1. להוראת תכ"ם 7.1.0.19 מהד' 08 – התקשרויות ורכישות.

צרו קשר

משרדנו ישמח להעניק ייעוץ ואו ייצוג בכל הקשור להגשת הצעות במכרזים ציבוריים ובנוגע למכרזים ציבוריים בכלל. משרדנו ממוקם ברח' משכית 22 פינת רח' יוחנן הסנדלר 8, הרצליה פיתוח. התקשרו עמנו לטל' 09-9543895 (רב קווי), פקס' 09-9545033, דואר אלקטרוני info@michrazim-co.il.

* זכויות היוצרים שמורות לפירמת עוה"ד ד"ר אורן שבת, מומחה למכרזים ©
* אין להעתיק, לשכפל, להפיץ, לערוך או לעשות שימוש בכל דרך שהיא, למעט קריאה ועיון.
*אין בתוכן המאמר משום ייעוץ משפטי שיש להסתמך עליו.
*תאריך 1.10.2017.