שוב נפסלה הצעה במכרז בשווי של מיליוני ש"ח רבים, בעילת "ערבות מכרז מיטיבה"
המקרה פשוט. התוצאה קיצונית. הפתרונות בהישג יד.
ד"ר אורן שבת, עו"ד

תש"ן פרסמה מכרז לאספקת 63 ק"מ של צינורות פלדה להזרמת דלק. היקף המכרז נאמד בלמעלה מ-25 מיליוני ₪. העותרת, חב' צמ"ת הגישה הצעה למכרז,  ביחד עם ערבות מכרז שבה התחייב הבנק הערב לשלם לתש"ן את סכום הערבות תוך 7 ימים ממועד קבלת דרישת חילוט, במידה ותהייה כזו. תנאי המכרז דרשו, כי בערבות המכרז תבוא התחייבות לתשלום תוך 15 ימים מדרישת החילוט.

ערבות מרעה וערבות מיטיבה

בעולם המכרזים הציבוריים, ערבותה  של צמ"ת  מכונה ערבות מיטיבה. היא מיטיבה עם עורך המכרז משום, שעל פי תנאי המכרז צריך היה הבנק להתחייב לתשלום תוך 15 ימים, לא מוקדם יותר.

דיני המכרזים אינם מבחינים בין ערבות מרעה, כזו שתנאיה נופלים מתנאי המכרז, לבין ערבות מכרז מיטיבה, כאמור. הגישה השיפוטית כלפי שתי ערבויות אלו הינה מחמירה מאוד, משום שהפגם המרע או המיטיב שדבק בהן נתפש כפגם הפוגע בעקרון השוויון, שהוא אחד מיסודות דיני המכרזים.

הצעתה של צמ"ת הייתה זולה בסכום העולה על חצי מיליון ₪ מההצעה שדורגה שניה.

ביהמ"ש לעניינים מינהליים בת"א פסל את הצעת חב' צמ"ת, וביטל את החלטת ועדת המכרזים שהכשירה את ההצעה. בעשותו כן סמך בית המשפט את פסק דינו, בין השאר, על פסק דינה של הנשיא מרים נאור שבו היא ציינה, כי המדיניות המשפטית כלפי ערבות בנקאית היא "לא מדובשך ולא מעוקצך."

הלכה למעשה הפסידה צמ"ת התקשרות חוזית בשווי של למעלה מ-25 מיליוני ₪ בשל פגם מיטיב, כמעט חסר משמעות בערבות הבנקאית שלה. האזרח, אשר מממן בכספי המסים את הנחת צינורות הדלק של המדינה, כפי הנראה הפסיד למעלה מחצי מיליון ₪ בהפרש שבין סכומי שתי ההצעות ועוד סכום לא ידוע בהתדיינות משפטית, שדרשה הכרעה שיפוטית באורך של 16 עמודי פסק דין.

צודק אבל אפשר אחרת

עד כאן הפסיקה המצערת, אך נכונה וצודקת מבחינת הדינים.

אבל, אפשר לחשוב גם על תוצאה אחרת. פסילת הצעות ראויות בגין פגמים תמימים בערבויות מכרז הינה תופעה רחבה מאוד, אשר מוכרת לנו כבר שנים רבות. כבר לפני למעלה מעשור כתבתי שהמדיניות הראויה כלפי פגמים טכניים במסמכי הצעות (ובכלל זה פגמים בערבויות) הינה מתן הזדמנות שוויונית לתקנם במסגרת הליכי המכרז, תוך שמירה, ככל הניתן, על עקרון השוויון.

הסדרים פשוטים עשויים לחסוך פסילה כואבת של הצעות ראויות, תוך הגברת יעילות המכרז הציבורי וללא פגיעה בעקרון השוויון. תוצר לוואי חיובי של הסדרים מסוג זה יהא חסכון בעלויות התדיינות גדולות ביותר למדינה.

עת"ם (ת"א)  33274-12-16 מנדלסון נ' תשתיות נפט (15.1.2017) [השופט ד"ר קובי ורדי]

משרד ד"ר עו"ד אורן שבת
רחוב משכית 22 הרצליה פיתוח, ת.ד. 12617. טל' 09-9543895, פקס' 09-9545033, דוא"ל: info@michrazim-law.co.il.

© כל הזכויות שמורות לד"ר אורן שבת, עו"ד מכרזים.