הורשעה בפלילים: האם תוכל סימנס להשתתף במכרזים ציבוריים ?

ד"ר אורן שבת

חב' סימנס ישראל הורשעה, על פי הודאתה, בכתב אישום מתוקן, המייחס לה עבירה של קשירת קשר לביצוע פשע, ותשלם סך של 63 מליון ש"ח למדינה. פסק הדין המרשיע חותם הליך פלילי ממושך הנוגע לפרשה סבוכה שבמסגרתה, עוד קודם לכן, הודתה החברה האם של סימנס בהעברת תשלומי שוחד במיליוני ש"ח לבכירים בחברת החשמל בתמורה למידע ולהטיית מכרזים בהיקפי עתק. כך לפי התקשורת.

לסימנס אינטרסים גדולים במכרזים ממשלתיים רחבי היקף בישראל

לסימנס שאיפות גדולות להתמודד במכרזים ציבוריים בישראל, שהיקפיהם הכספי עצום. בינהם מכרזי מתחום תשתיות התחבורה ומשק האנרגיה. על כן, יתמה השואל: האם הרשעתה של סימנס כאמור, תעמוד לה לרועץ בדרכה לזכות במכרזים ציבוריים או שמא הודאתה של סימנס בכתב האישום המרוכך, שכפי הנראה אינו מייחס לה מתן שוחד, מהווה כרטיס כניסה "חופשי" להתמודדות במכרזים ?

פסילה או הכללה?

הנה מספר נקודות למחשבה, אשר יתכן כי בית המשפט העליון יצטרך לשקול אם וכאשר תעתורנה יריבותיה המסחריות של סימנס או עותר ציבורי, לפסילתה מהתמודדות במכרזים.

פסילה מהתמודדות במכרזים ממשלתיים:

• נקודת המוצא החקיקתית בחלק ניכר ממדינות המערב, היא שהרשעה בעבירות חמורות, לרבות קשירת קשר לביצוע עבירה, ובוודאי עבירות בזיקה לשחיתות ועבירות דומות, גוררות פסילה (debarment או disqualification) כמעט אוטומטית של המורשע מהתמודדות במכרזים ציבוריים. הפסילה יכולה להיות קבועה או זמנית, תלוי במדינה ובסוג העבירה. בחלק מהמדינות, הפסילה כפופה לשיקול דעת עורך המכרז, ומוכרעת על לפי האינטרס הציבורי.
• כידוע, הרשעה בעבירות פליליות מסוימות (לאו דווקא עבירות של שוחד, מרמה והלבנת הון), עלולות לגרור בישראל, פסילה מלשמש במגוון של עיסוקים (נהיגה ברכב ציבורי, כהונה במשרה ציבורית, ראיית חשבון, שפיטה, פסיכולוגיה, עריכת דין ועוד עיסוקים רבים). באנלוגיה לאמור, ספק אם חברה מורשעת בפלילים חמורים ראויה להתמודד במכרז ציבורי, ולספק שירותים ציבוריים, אם תזכה במכרז.
• עבריין מורשע, לפחות תיאורטית, עלול לחזור על פעילותו הלא נורמטיבית. לפיכך הוא מהווה סכנה לציבור, לפחות כל עוד לא חלפה תקופה משמעותית מזמן הרשעתו, שבמהלכה הוא לא חזר על אותה עבירה.
• קיים אינטרס ציבורי מובהק להרתיע עבריינים פוטנציאלים מפני התנהגות בלתי נורמטיבית חמורה בזיקה לכספי ציבור, בין היתר על ידי הרחקת עבריינים מורשעים מהשתתפות במכרזים ציבוריים.

לעומת כל אלה (ושיקולים נוספים חשובים נוספים שלא נוכל לסקור ביריעה קצרה זו), קיימים שיקולים נוגדים או לפחות כאלה המאזנים את השיקולים שנסקרו:

• ישנו אינטרס ציבורי ברור לאפשר לעבריין מורשע להשתקם, בין היתר, על ידי חזרה לעיסוקו הנורמטיבי.

• למדינת ישראל קיים אינטרס להגביר את התחרות במכרזיה, בין השאר, על ידי הרחבת מעגל המתמודדים. סימנס היא "שחקן" משמעותי, ובתור כזו היא עשויה להגביר את התחרות במכרזים שבהם היא תתמודד. ראוי לציין, כי הגדלת התחרות במכרזים היא, כשלעצמה, מהווה אמצעי לצמצום תופעת השחיתות. לכן, באופן אירוני, השתתפות סימנס במכרזים ציבוריים, תשמש אמצעי למניעת מינהל לא תקין ושחיתות. כמו כן, הגברת התחרות במכרזים מגבירה את היעילות במכרז, ובעקיפין מיטיבה עם כלל ציבור משלם המסים.
• יתכנו שינויים נסיבתיים, העושים את העבריין המורשע לפחות מסוכן או לבלתי מסוכן כלל, למרות העבירה הפלילית שבה הורשע. במקרה של סימנס, האירועים שיוחסו לה התרחשו בין השנים 2004-1999 והחברה ביצעה תהליך מקיף ומשמעותי של שינוי התרבות הארגונית שאפיינה אותה בעבר. ככל הידוע, כלל העובדים המעורבים במעשים נשוא כתב האישום עזבו או פוטרו על ידי סימנס, כך שהאורגנים המנהלים אותה כיום אינם אותם אורגנים שניהלו אותה בתקופה שלגביה מיוחסים לה הפלילים (כך על פי התקשורת).

כיצד יכריע ביהמ"ש אם תוגש עתירה לפסילת סימנס מהשתתפות במכרז ?

 פסק הדין היחיד שעשוי לשפוך מעט אור משפטי על הסוגיה דנן הוא פסק דינו של בית המשפט העליון בע"א 8189/11  דיין נ' מפעל הפיס. בפסק דין זה פסק בית המשפט העליון, כי עורך המכרז רשאי, ואף חייב, לבחון גם שיקולים הנוגעים למהימנותם ולניקיון כפיהם של המתמודדים במכרז. בגדר זאת, רשאי עורך המכרז לדרוש ולקבל מידע ממתמודד על חקירות פליליות המתנהלות נגדו. בנסיבות העניין נפסל מתמודד במכרז ש"רק" התנהלה נגדו חקירה פלילית בקשר לחשדות לגבי פגיעה בטוהר מידות במכרז קודם. לאחר שנפסל, הסתיימה החקירה הפלילית ותיק החקירה בעניין המתמודד נסגר בשל חוסר ראיות. בית המשפט העליון סירב להתערב בצדקת החלטת ועדת המכרזים לפסול את המתמודד מלהתמודד במכרז של מפעל הפיס. בקשה שהוגשה לדיון נוסף נמחקה בהמלצת בית המשפט.

יש להודות, קשה להעריך כיצד עשוי בית המשפט לפסוק אם וכאשר תוגש בפניו עתירה לפסילת סימנס. עניין אחד הוא די וודאי: הסוגיה שבה עסקינן הינה אחת הסוגיות המאתגרות ביותר בתחום המכרזים הציבוריים כיום, שדורשת ליבון.

צרו קשר

כתובתנו: רחוב משכית 22, פינת רח' יוחנן הסנדלר 8, הרצליה פיתוח, ת.ד. 12617. טל' 09-9543895, פקס' 09-9545033, דוא"ל: info@michrazim-law.co.il.

© זכויות היוצרים שמורות לפירמת ד"ר אורן שבת – דיני מכרזים.
* אין להעתיק, לשכפל, להפיץ, לערוך או לעשות שימוש בכל דרך שהיא, למעט קריאה ועיון.
*אין בתוכן המאמר משום ייעוץ משפטי שיש להסתמך עליו.
*תאריך 6.11.2017.