משרדו של ד"ר אורן שבת: רחוב משכית 22, פינת רח' יוחנן הסנדלר 8, הרצליה פיתוח, ת.ד. 12617. טל' 09-9543895, פקס' 09-9545033, דוא"ל: info@michrazim-law.co.il.

ד"ר עו"ד אורן שבת הינו מומחה למכרזים ציבוריים. אם הנכם מתמודדים במכרז ציבורי או הנכם שוקלים להגיש הצעה למכרז ציבורי, צוות משרדו של ד"ר שבת ישמח להעניק ייעוץ וייצוג בכל הקשור למכרז מומחיות ונסיונו המקצועי של משרד ד"ר שבת יכול לחסוך טעויות מצערות, העלולות לבוא לידי ביטוי בפסילה מן המכרז או או בהפסד סיכויי זכייה. אם קיבלתם החלטת דחייה או פסילה בלתי מוצדקות מועדת המכרזים, רצוי לפנות אל עו"ד דיני מכרזים לקבלת ייעוץ בטרם תבצעו פעולה, אשר עלולה להכביד על השגת התוצאות הרצויות.

מהן תכליותיהם היסודיות של דיני המכרזים ?

תכליות היסוד של דיני המכרזים הינן אבני היסוד שמהן נחצבות כלל הנורמות של דיני מכרזים (באשר הם), ומשום כך הן מקרינות על כלל הדינים. תכליות היסוד מהוות מצפן לפסיקה בתחום המכרזים, הן מסייעות בקביעת כללים נוספים שיש לכבדם ובזיהוי האיזון הנכון שיש לעשות בין הכללים השונים כאשר הם מתנגשים. יצוין, כי היקף הרכישות הממשלתיות בישראל נאמד בחמישה עשר אחוזים (15%) מהתוצר המקומי הגולמי, המהווה כמאה ארבעים ותשעה מיליארד ש"ח, לפי ערכים של שנת 2012. היקף רכישות עצום זה עושה את המדינה לקניין הגדול ביותר במשק הישראלי. לנוכח היקפן הכספי של הרכישות הציבוריות בישראל, הרי שהבנת תכליות דיני מכרזים הינה בעלת חשיבות עליונה.

תכליות דיני המכרזים בפסיקה

תכליות דיני המכרזים הציבוריים של מדינת ישראל, בניגוד לתכליות הדינים המקבילים בשיטות משפט זרות (דיני מכרזים באנגלית: Public Procurement Law או Public Tenders Law), לא נקבעו במפורש בחקיקה. אולם, ניתן ללמוד על תכליות דיני מכרזים מפסיקת בתי המשפט. בפסק הדין הידוע בפרשת גוזלן (בג"ץ 368/76, 376/76 גוזלן נ' המועצה המקומית בית-שמש, לא(1) 505 (1976)  קבע נשיא בית המשפט העליון (כתוארו אז) מאיר שמגר, כי רעיון המכרז הינו עשיית שימוש מושכל בכספי הציבור, באופן "שתצמח לציבור מירב התועלת תמורת מחיר זול ככל האפשר", תוך "מתן סיכוי שווה והוגן לכל איש מתוך הציבור". בלשונו של שמגר:

"שניים הרעיונות העיקריים המונחים ביסודו של המכרז:

(א)   האינטרס הציבורי – היינו הבטחת ממשל תקין על-ידי ניהול ענייניה של הרשות בדרך שיש בה משום מתן סיכוי שווה ויחס זהה והוגן לכל איש מתוך הציבור. בשל אינטרס זה על הרשות לכלכל מעשיה באופן כזה שלא תעניק זכויות במתן אספקה או שירותים, אלא על-פי כללים, שנועדו להבטיח שוויון והעדר משוא-פנים וליצור אמון בשיקוליהם והוראותיהם של המופקדים על המנהל הציבורי…

(ב)   האינטרס העסקי – משמע, המטרה להשיג מן הקבלן או הספק, המציע שירותים או אספקה, את האיכות המעולה ביותר האפשרית, של השירות או המוצר, תמורת מחיר נמוך ככל האפשר ותוך המועד התואם דרישותיה של הרשות. הווה אומר, ענינה של הרשות הציבורית כעניינו של כל בעל עסקים הוא לנהל משק יעיל, דבר המתבטא בין היתר בשימוש מושכל בכספי הציבור כדי שתצמח לציבור מירב התועלת תמורת מחיר זול ככל האפשר".

דברים דומים ציין בית המשפט העליון עוד קודם לכן, בפסק דין בית אריזה  (בבג"ץ 292/61 בית אריזה רחובות בע"מ נ' שר החקלאות, טז 20 (1962)). תכליות המכרז הציבורי, כפי ששורטטו בעניין גוזלן ובפרשת בית אריזה, בעינן עומדות נכון לכתיבת שורות אלה, בחלוף למעלה מארבעה עשורים מפסק הדין. אולם, לא ניתן לומר, כי מטרות אלו נטולות קשיים עיוניים ויישומיים. על פני הדברים, קיים מתח בין שתי התכליות של דיני המכרזים. מצד אחד ניצב האינטרס הציבורי של הדינים, קרי החובה ליתן סיכוי שווה ויחס הוגן לציבור במכרז הציבורי. המשמעות לכך היא, בין היתר, קיום נורמות, המעניקות לציבור סיכוי שווה ויחס הוגן וכן כבילת שיקול הדעת של הרשות הציבורית להליכי רכש המבטיחים את מטרת השוויון וההגינות. מצד שני, ניצבת התכלית העסקית, קרי שאיפת עורך המכרז לקבל את שירות או המוצר הנחוצים תמורת מחיר נמוך ככל האפשר. התכלית העסקית שואפת לביצוע הליך רכש מהיר, נטול פרוצדורות קשיחות ומורכבות, נטול עיכובים וללא כבילת שיקול הדעת של עורך המכרז, העלולים לגרום לייקור הטובין או השירות הנרכשים, בעוד שהתכלית הציבורית שואפת לשמור על עקרון השוויון, אפילו על חשבון האטת ההליך המכרזי, תוך כבילת שיקול הדעת של עורך המכרז, וייקור הטובין או השירות.

יש לראות במתח זה שבין תכליות המכרז הציבורי כמתח דומה למתח האינהרנטי הקיים בין שני "כובעיה" של הרשות הציבורית, כשהיא מנהלת את ענייניה בתחום המשפט הפרטי.

תכליות דיני המכרזים בחקיקה

כפי שצוין, תכליות דיני המכרזים לא נקבעות במפורש בחקיקה המסדירה את תחום המכרזים. עם זאת, ניתן ללמוד על תכליות דיני המכרזים, במרומז, מהוראות חוק חובת המכרזים, התשנ"ב 199, ומהתקנות שהותקנו מכוחו[1], המסדירים יחדיו את התקשרויות השלטון המרכזי, זרועותיו וגופים נוספים.

לעומת זה, החקיקה המסדירה את מכרזי רשויות השלטון המקומי^[2] אינה מגלה, אפילו במרומז, מהן תכליות הדינים. אולם, מכרזי רשויות השלטון המקומי אינם פועלים בחלל ריק. הפסיקה אינה עושה אבחנה בין תכליות דיני המכרזים של השלטון המקומי לבין תכליות דיני המכרזים של השלטון המרכזי. זו גם זו, הפסיקה נוטה להחיל את עקרונות חוק חובת המכרזים על מכרזי רשויות השלטון המקומי, כפי שאראה להלן.

תכליות היסוד של דיני המכרזים בחוק ובתקנות חובת המכרזים

סעיף 2(א) לחוק חובת המכרזים מטיל חובה עקרונית על הגופים הכפופים להוראותיו לערוך את התקשרויותיהם בחוזים לביצוע עסקאות בטובין, במקרקעין, לביצוע עבודה ולרכישת שירותים, באמצעות מכרז פומבי הנותן לכל אדם הזדמנות שווה להשתתף בו:

"המדינה, כל תאגיד ממשלתי, תאגיד מקומי, מועצה דתית, קופת חולים ומוסד להשכלה גבוהה לא יתקשרו בחוזה לביצוע עיסקה בטובין או במקרקעין, או לביצוע עבודה, או לרכישת שירותים, אלא על-פי מכרז פומבי הנותן לכל אדם הזדמנות שווה להשתתף בו."

בכך, מבטא חוק חובת המכרזים את התכלית הציבורית, קרי החובה להקפיד על עקרון השוויון בעריכת התקשרויות באמצעות מכרז פומבי. שילוב התכלית הציבורית לצד זו העסקית מרומז בהוראת סעיף 4(א)(7) לחוק חובת מכרזים, המסמיכה את שר האוצר באישור ועדת החוקה חוק ומשפט, לקבוע תקנות ליישום החוק:

"…לשם ניהול תקין והוגן של עסקאות ובמטרה להבטיח את קבלת ההצעות שיעניק את מרב היתרונות למי שערך את המכרז."

תקנות חובת המכרזים אימצו את התכלית הכפולה הנלמדת מסעיפים 2 ו-4 לחוק חובת המכרזים, התכלית הציבורית והעסקית, בהוראת תקנה 1א. שהוספה בתיקון התשס"ט וכותרתה "עקרונות המכרז". הוראה זו קובעת כדלקמן:

"(א) גוף ציבורי יערוך מכרז, או פנייה פרטנית בעקבות מכרז מרכזי, באופן שקוף ככל הניתן בנסיבות העניין, הוגן ושוויוני, המבטיח את מרב היתרונות לגוף הציבורי.

(ב)   גוף ציבורי שהחליט לבצע התקשרות שלא באמצעות מכרז לפי תקנות אלה, ינהל את ההליכים לקראת ההתקשרות האמורה ככל הניתן לפי העקרונות כאמור בתקנת משנה (א)."

תקנות חובת המכרזים כוללות, בנוסף, שלל הוראות הדורשות, כי יישומן ייעשה "לשם ניהול תקין והוגן של המכרז וכדי להבטיח את קבלת ההצעה המעניקה את מרב היתרונות למשרד". באופן האמור, מבטאות התקנות אימוץ התכלית הציבורית של המכרז הציבורי, מצד אחד, ואת תכליתו העסקית, מצד שני, ללא אימוץ הוראה הצהרתית מפורשת בדבר תכליות הדינים.

תכליות דיני המכרזים ביחס לרשויות השלטון המקומי

פקודת העיריות, מטילה חובה על עיריות להתקשר בחוזים להעברת מקרקעין, טובין או לביצוע עבודות, על פי מכרז פומבי^[3]; אולם הפקודה אינה מפרשת, בשום הוראה, מהם עקרונות היסוד שלפיהם ינוהלו אותם מכרזים. תכליות מכרזי העיריות נעדרות אף מתקנות העיריות (מכרזים),התשמ"ח -1987, המסדירות את ניהול מכרזי העיריות. הוא הדין ביחס לחוק הרשויות המקומיות (מכרזים משותפים), התשל"ב -1972 ולתקנות הרשויות המקומיות (מכרזים משותפים), התשל"ג – 1973|שהותקנו מכוחו. בדומה לאמור, צו המועצות המקומיות (א) וצו המועצות המקומיות (מועצות אזוריות) המסדירים את מכרזי המועצות המקומיות והאזוריות שותקים, גם כן, ביחס לתכליות דיני המכרזים שאותם הם מסדירים. עם זאת, כפי שצוין לעיל, היעדר עיגון מפורש של תכלית מכרזי רשויות השלטון המקומי אין פירושו, שמכרזיהם של גופים אלה אינם כפופים לתכלית הציבורית והעסקית. תכליות אלו חלות על רשויות השלטון המקומי, מכוח הפסיקה, אשר מיישמת אותן על מכרזים ציבוריים, ללא אבחנה בין מכרזים הנערכים מכוח חקיקת השלטון המקומי ובין מכרזים הנערכים מכוח חוק חובת המכרזים. דרך נוספת של הפסיקה להחיל תכליות אלו על מכרזי רשויות השלטון המקומי הינה באמצעות הרחבת תחולת עקרונות חוק חובת המכרזים, שביסודם שילוב של התכלית והציבורית והעסקית, על רשויות השלטון המקומי.

כיצד עו"ד דיני מכרזים יכול לסייע ?

דיני המכרזים הינם ענף משפטי מורכב, המתפתח ומתעדכן לעתים קרובות. מורכבות הדינים מהווה אתגר לא פשוט לכל ארגון או יחיד השוקל להתמודד במכרז ללא עו"ד דיני מכרזים, היינו עורך דין מומחה למכרזים. עו"ד דיני מכרזים הינו בדרך כלל בעל השקפה מקצועית רחבה ומעמיקה ביחס לדינים ובקשר ליישומם למצבים קונקרטיים במכרזים ציבוריים. יכולת השקפה זו על הדינים חוסכת לארגון או ליחיד אשר חפצים להתמודד במכרז ציבורי, בזמן, בכסף ופגיעה באינטרסים עסקיים ארוכי טווח חשובים, בהם: מוניטין, פרסום, יכולת התמודדות במכרזים עתידיים, ועוד). לפיכך, מומלץ לפנות אל עו"ד דיני מכרזים לקבלת ייעוץ כבר בשלבים הראשון של ההתמודדות במכרז, ואפילו לפני כן, בשלב הכנת ההצעה למכרז לקראת הגשתה. במקרים מסוימים, מומלץ לפנות אל עו"ד דיני מכרזים לצורך קבלת ייעוץ עוד לפני פרסום המכרז, או מייד לאחר פרסום תנאיו.

לתיאור והסברים מפורטים אודוץ תכליות דיני המכרזים בישראל ובשיטות משפט זרות ניתן לעיין בספרו של ד"ר עו"ד אורן שבת. ניתן ליצור עמנו קשר בטל' 09-9543895 או בדוא"ל info@michrazim-law.co.il. משרדנו ממוקם ברח' משכית 22 הרצליה פיתוח. 

[1] תקנות חובת המכרזים, התשנ"ג-1993, ק"ת 5523 (להלן: תקנות חובת המכרזים). ראו גם תקנות חובת המכרזים (התקשרויות מערכת הבטחון), התשנ"ג-1993, ק"ת 5523 (להלן: תקנות חובת המכרזים (התקשרויות מערכת הבטחון); תקנות חובת המכרזים (התקשרויות של מוסד להשכלה גבוהה), התש"ע-2010, ק"ת 6867 (להלן: תקנות חובת המכרזים (התקשרויות של מוסד להשכלה גבוהה).
[2] ביחס לעיריות: סעיף 197 לפקודת העיריות [נוסח חדש], דמ"י 8 (להלן: פקודת העיריות); תקנות העיריות (מכרזים), התשמ"ח-1987, ק"ת 5069 (להלן: תקנות העיריות מכרזים). ביחס למועצות מקומיות: סעיף 192 לצו המועצות המקומיות (א) התשי"א-1950, ק"ת 127 (והתוספת הרביעית לצו) (להלן – צו המועצות המקומיות), תקנון המועצות המקומיות (יהודה ושומרון), התשמ"א-1981. ביחס למועצות אזוריות: סעיף 89 לצו המועצות המקומיות (מועצות אזוריות), התשי"ח-1958, ק"ת 797 (והתוספת השניה לאותו צו) (להלן: צו המועצות האזוריות); תקנון המועצות האזוריות (יהודה ושומרון), התשל"ט-1979.
[3] סעיף 197 לפקודת העיריות.
תיוג: עו"ד דיני מכרזים, תכליות דיני המכרזים