תקנה 21(א) לתקנות חובת המכרזים

"לאחר סיום בדיקת כל ההצעות ובירור יתר הפרטים הנדרשים תתן ועדת המכרזים את החלטתה; הועדה רשאית להחליט על בחירת ההצעה המתאימה ביותר או להחליט שלא לבחור כל הצעה שהיא, והכל במטרה להבטיח את מרב היתרונות לעורך המכרז."

תקנה 21(א) לתקנות חובת המכרזים מטילה על ועדת המכרזים  להכריע בנוגע להצעות שהוגשו לה, בתום בדיקת ההצעות ולאחר סיום עריכת הבירורים הנדרשים. להלן, עיקרי פסיקת בית המשפט העליון המפרשים את תקנה 21(א) לתקנות חובת המכרזים.

למעבר אל תקנה 21(א)(א1) לחצו על הקישור.

הצעה יחידה – עילה מספקת לביטול המכרז ?

הצעה יחידה אינה, כשלעצמה, מהווה עילה לדחיית ההצעה ולביטול המכרז; ואולם כאשר מדובר בהצעה יחידה שהיא בלתי סבירה לרעה, לעתים אין מנוס אלא מביטול. שכן, בחירת הצעה כזו תעמוד בניגוד לעקרונות דיני המכרזים. בטרם ידחה עורך מכרז הצעה יחידה שומה עליו ליתן לבעל ההצעה זכות טיעון (עע"ם 4821/10 מינהל מקרקעי ישראל נ' צ.מ.ח. המרמן בע"מ פס כ"ד לחוות דעת השופט אליקים רובינשטיין (17.4.2011)).

ביטול מכרז יעשה בתום לב וכאשר קבלת ההצעה לא תעניק את "מירב היתרונות"

ביטול מכרז צריך להיעשות בתום-לב, ושיקולי הרשות בביטול המכרז צריכים להיות סבירים. בין מכלול השיקולים לביטול מכרז הכירה הפסיקה בצורך לדאוג לחיסכון תקציבי וכן בחשיבות השמירה על רכוש הציבור – שלא יועבר לידיים פרטיות בלא תמורה נאותה.

כאשר קבלת הצעה במכרז עלולה לגרום לעורך המכרז הפסד כספי ניכר או כאשר אין בהצעה כדי להעניק לו את "מירב היתרונות" מבחינה כלכלית, רשאי עורך המכרז שלא לקבל את ההצעה.

זו גם זו, אין באי עיגון זכותו של עורך המכרז שלא לקבל הצעה כלשהי כדי לשלול את זכותו לעשות כן ולבטל את המכרז אם ההצעות במכרז אינן מעניקות לו את "מירב היתרונות", מבחינה כלכלית (עע"ם 8328/02 ב.יאיר חברה קבלנית לעבודות בניה בע"מ נ' ערים חברה לפיתוח עירוני בע"מ, פ"ד נח(1) 145, 155-153 (2013) (השופט סלים ג'בראן)).

ביהמ"ש לא יתערב בשיקול דעתה של ועדת המכרזים לבטל את המכרז כאשר ביצוע המכרז עלול לגרור את הרשות הציבורית לחריגה מן התקרה התקציבית המאושרת לביצוע הפרוייקט (עת"מ (מינהלי, ת"א) 54622-11-11 שיכון ובינוי – סולל בונה תשתיות בע"מ נ' רכבת ישראל בע"מ השופט קובי ורדי ליד פס' 9 (1.1.2012)).

מידת התערבות ביהמ"ש בשיקול ועדת המכרזים באם לקבל הצעה – ואם לאו 

שיקול הדעת הנרחב שניתן לוועדת המכרזים בתקנות, באם לקבל הצעה אם לאו, הוא רחב ועצמאי, ובית המשפט לא יתערב בו ובקביעות ועדת המכרזים, אלא במקרים חריגים (בג"ץ 350/84 אלקו בע"מ נ' איגוד ערים איזור דן (ביוב), פ"ד לח(4) 660 (1984)).

תקנה 21(א) לתקנות חובת המכרזים אינה מספקת פירוט באשר לשיקולים שמוטל על ועדת המכרזים להביא בחשבון קודם לקבלת החלטתה על ביטול המכרז. אולם, אין פירוש הדבר, כי לוועדת המכרזים שיקול דעת מוחלט ונטול מגבלות בבואה להחליט על ביטול מכרז.

לעניין זה נפסק בהלכה הפסוקה, כי יחסו של בית המשפט ביחס להחלטת ועדת המכרזים באשר לביטול מכרז הוא "יחס קפדני וביקורתי". דברים אלה נכונים בייחוד כאשר בכוונת ועדת המכרזים לפרסם מכרז חדש תחת המכרז שבוטל. הגישה השיפוטית  ביחס להחלטה מעין זו היא, שיש לה מקום אך ורק כעניין חריג וכשאין חלופה אחרת. כן יש לציין, כי הגישה הנזכרת תקפה גם כאשר מסמכי המכרז מכילים הוראה השומרת, לכאורה, לעורך המכרז את הזכות לא לקבל כל הצעה ולפרסם מכרז חדש (ראו:  עת"ם (י-ם) 14100-01-18 פיתוח בגן בע"מ נ' הרשות לשמירת הטבע והגנים הלאומיים השופטת דנה כהן-לקח בפס'  13-12 (15.1.2018) (להלן: "פיתוח בגן").

הצעה גרעונית והצעה תכסיסנית

כאשר ההצעה הינה גרעונית או תכסיסנית, שומה על ועדת המכרזים לפסול אותה. אולם, קודם לקבלת החלטה על פסילת הצעה כאמור, מוטלת על ועדת המכרזים חובה ליתן למציע זכות טיעון (בר"ם 6926/10 גילי ויואל עזריה בע"מ נ' חברת נמלי ישראל פיתוח ונכסים בע"מ פס' 22-21 לחוות דעתו של השופט חנן מלצר (22.11.2010)).

מתן זכות טיעון בעת ביטול מכרז

תקנה 21(א) לתקנות חובת המכרזים אינה כוללת הוראה מפורשת המחייבת את ועדת המכרזים ליתן זכות טיעון בבואה לקבל החלטה על ביטול המכרז – זאת בניגוד לתקנה 21(ב) לתקנות חובת המכרזים, אשר מחייבת, במפורש, את ועדת המכרזים ליתן זכות טיעון לבעל ההצעה הזולה או היקרה ביותר (לפי העניין) כאשר הינה מחליטה שלא לקבל את הצעתו. על אף האמור, נראה, כי לאור פסק דינו של בית המשפט העליון  בעע"ם 6542/12 בכר נ' פנינת יב.א. בע"מ (14.7.2013) כן חלה חובה ליתן זכות טיעון לבעל ההצעה הזולה או היקרה ביותר (לפי העניין) בבוא ועדת המכרזים להחליט על אי קבלת הצעה כלשהי וביטול המכרז עקב כך (ראו גם פיתוח בגן לעיל, ליד פס' 15).

הוראת תכ"ם 7.4.14 (מהד' 4) – החלטת ועדת המכרזים על בחירת הספק הזוכה

הוראת תכ"ם 7.4.14 (מהד' 4) מכילה הוראות מפורטות לגבי אופן קבלת החלטת ועדת המכרזים על בחירת ההצעה הזוכה. להלן עיקרי ההוראה, המשלימות את הפסיקה דלעיל :

1. ועדת המכרזים רשאית שלא לבחור בהצעה שקיבלה את הציון הגבוה ביותר לפי אמות המידה או לפי המחיר, בגין נסיבות וטעמים מיוחדים שיירשמו בפרוטוקול, ובלבד שהציגה נימוקים להחלטתה והעניקה לבעל ההצעה שלא נבחרה הזדמנות להציג בכתב את טענותיו או להשמיען בפני הוועדה (סעיף 2.1.3).

2. אם נעשה אומדן של שווי ההתקשרות, וכל ההצעות שהוגשו למכרז מרעות עם עורך המכרז לעומת האומדן, תהיה ועדת המכרזים רשאית לקבוע, כי כל המשתתפים בקבוצת המציעים הסופית יגישו הצעת מחיר משופרת (סעיף 2.1.4).

3. ועדת המכרזים רשאית לבחור כמה מציעים מתאימים, ולפצל ביניהם את ההתקשרות הצפויה – ובלבד שאפשרות זו צוינה במסמכי המכרז (סעיף1.5).

4. ועדת המכרזים רשאית לבחור רק בחלק מסוים של אחת ההצעות, ובלבד שאפשרות זו צוינה במסמכי המכרז (סעיף 2.1.6).

5. במידה והוגשה הצעה אחת במכרז סגור או נותרה הצעה אחת לדיון במכרז סגור – ועדת המכרזים לא תהיה רשאית לבחור בה, אלא אם התקבל אישור של ועדת הפטור המשרדית. ועדת הפטור המשרדית תהיה רשאית להחליט לאחר קבלת הצעה יחידה במכרז סגור, כי עריכת מכרז נוסף לא תביא תועלת ולאשר התקשרות בשווי שלא יעלה על סכום של 4,000,000 שקלים חדשים. אם עלה שווי ההתקשרות על סכום של 4,000,000 שקלים חדשים – תהיה ההתקשרות טעונה אישור של ועדת הפטור (סעיף 1.7.3).

6. במקרים שבהם לא הוגשה כל הצעה למכרז או לא המליצה ועדת המכרזים על הצעה כלשהי, יהיה המשרד רשאי לפרסם מכרז חדש, פומבי או סגור, לפי העניין או להתקשר ללא מכרז באישור ועדת הפטור המשרדית, אם זו נוכחה לדעת שעריכת מכרז נוסף לא תביא תועלת. אולם, אם עלה שווי ההתקשרות על סכום של 4,000,000 שקלים חדשים – תהיה ההתקשרות טעונה אישור של ועדת הפטור (סעיף 1.8).

7. בנסיבות חריגות, אם שוקלת ועדת המכרזים לבטל מכרז, עליה לקבל חוות דעת מנומקת בכתב של יועצה המשפטי בדבר ההיבטים המשפטיים של ההחלטה והשלכותיה האפשריות (סעיף 1.9).

צרו קשר

משרדנו ישמח להעניק ייעוץ ואו ייצוג בכל הקשור למכרזים ציבוריים בכלל. משרדנו ממוקם ברח' משכית 22 פינת רח' יוחנן הסנדלר 8, הרצליה פיתוח. התקשרו עמנו לטל' 09-9543895 (רב קווי), פקס' 09-9545033, דואר אלקטרוני info@michrazim-co.il.

© זכויות היוצרים שמורות לפירמת עוה"ד ד"ר אורן שבת, מומחה במכרזים.
* אין להעתיק, לשכפל, להפיץ, לערוך או לעשות שימוש בכל דרך שהיא, למעט קריאה ועיון
* אין בתוכן המאמר משום ייעוץ משפטי שיש להסתמך עליו.
*  תאריך 10.2.2018.