מסר כפול לוועדות המכרזים בפסק דינו של בית המשפט העליון

ד"ר אורן שבת

בפסק דין שניתן לאחרונה (עע"ם 1785/18 אולניק נ' מדינת ישראל – משרד הבינוי והשיכון) פסקה נשיאת בית המשפט העליון, השופטת אסתר חיות, כי במקרה שבו מועלית בפני ועדת המכרזים טענה לאי חוקיות בהצעה במכרז, חובה על ועדת המכרזים לחקור את הטענה, ככל שהאמצעים שבידה מאפשרים זאת. היא הוסיפה: "אכן, האינטרס הציבורי והתכליות העומדות בבסיס דיני המכרזים מחייבים כי ההצעה הזוכה לא תהיה נגועה ולו בבדל של אי חוקיות."

אסור שההצעה הזוכה תהיה נגועה "ולו בבדל של אי חוקיות"

פסיקה זו, המחייבת את ועדת המכרזים לחקור כל חשש לאי חוקיות, הינה חשובה מאין כמוה. לא פחות חשובה מכך היא הקביעה הנוספת, כי אסור שההצעה הזוכה תהיה נגועה "ולו בבדל של אי חוקיות". לעתים שכיחות נמנעות ועדות המכרזים מלברר טענות לעניין אי חוקיות בהצעות שהוגשו במכרזים. הן מעדיפות להשאיר את היוזמה בידי המציעים במכרזים לנקוט בפעולה, ולהעמיד את טענותיהם במבחן בית המשפט, אשר לא תמיד מצויד בכלים המתאימים לבחון טענות מעין אלו.

עד כאן פסיקת בית המשפט העליון משדרת מסר נורמטיבי מבורך ורצוי לוועדות המכרזים, שתכליתו היא שמירה על עקרונות דיני המכרזים ומניעת שחיקתם.

חשש לתקינות הצעת הזוכה במכרז

אבל, מכאן ואילך – במבחן המעשה –  מעבירה פסיקת בית המשפט העליון מסר שונה לאותן ועדות מכרזים – מסר הפוך. ובמה דברים אמורים? המחלוקת נסובה סביב מכרז לפינוי קרקע מזוהמת משכונת "שחמון" באילת. אחד העניינים המרכזיים שנדונו בערעור היה שאלת עמידת הזוכה בתנאי סף שדרש מן המציעים להציג מסמך שנקרא: "אישור מנהל", כלומר, אישור מאת המשרד להגנת הסביבה המעיד על עמידה בתנאי הסף לעניין פינוי קרקע מזוהמת. המערערת לא עמדה בתנאי סף זה ואילו הזוכה הציגה "אישור מנהל". המערערת הלינה על כך שגם הזוכה אינה עומדת באותו תנאי סף, ואף טענה, כי האישור שהיא הציגה הושג שלא כדין. עורך המכרז, המשרד לבינוי ושיכון טען להגנתו, כי הוא "אינו גוף חוקר" ולכן כלל לא חקר או בדק את טענות המערערת.

בהליך הערעור התבהר, כי "אישור המנהל" שקיבלה הזוכה מהמשרד להגנת הסביבה התייחס להשבת קרקע אל אתר פסולת בנתניה, על ידי הזוכה, ולא לפינויו כנדרש במכרז. היינו, נוצר חשש לתקינות האישור שהציגה הזוכה.

ראוי היה שמשרד השיכון יעמיק חקר בנסיבות קבלת האישור שהציגה הזוכה

הנשיאה חיות קבעה, כי אמנם ראוי היה שוועדת המכרזים "תעמיק חקר" בנושא נסיבות קבלת האישור שהציגה הזוכה במכרז, ברם אין מקום לבטל את המכרז לאחר שכעשרים וחמישה אחוזים ממנו בוצעו ומשום שמן הראוי לאמץ בנסיבות העניין את עקרון הבטלות היחסית.

חיות הוסיפה, בין היתר, כי גם העובדות, שמדובר בפרויקט שהתנהלה לגביו סדרה ארוכה של הליכים משפטיים, וקיים אינטרס ציבורי לסיים את העבודות בהקדם, תומכות בשיקולים לדחות את הערעור.

נורמות לחוד וסעדים לחוד

כאמור, המסר הנורמטיבי שנישא מעל שורות פסק הדין אינו חופף כלל את המסר המעשי שמסתבר מפסק הדין. אם סבור בית המשפט, כי נכון היה שוועדת המכרזים תעמיק חקר לגבי נסיבות השגת האישור שהציגה הזוכה, נסיבות שלא התבהרו די הצורך, צריך היה בית המשפט ליתן לכך ביטוי מעשי וממשי על ידי פסילת המכרז או בהשבת הדיון לוועדת המכרזים. אותה מסקנה מתחייבת אף מהקביעה, כי אסור שההצעה הזוכה "תהיה נגועה ולו בבדל של אי חוקיות." לפחות לכאורה,  מפסק הדין, עולה חשש ליותר מבדל של אי חוקיות בהצעת הזוכה.

גם העובדה, כי חלק מן המכרז כבר בוצע אינה צריכה לפעול כנגד מתן סעד. נהפוך הוא, סימן הוא שהפרויקט מתקדם, והואיל ומדובר במכרז שאינו מכרז לתשתיות, ניתן על פי הלכות מושרשות היטב של בית המשפט העליון להמשיך את העבודות על ידי זוכה אחר שייבחר במכרז חדש. האינטרס הציבורי הנעוץ במכרז אף הוא צריך להטות את הכף לטובת מתן סעד ולא לדחיית העתירה. הרי לא יעלה על הדעת שמכרז כה רגיש לפינוי קרקע מזוהמת משכונת מגורים יבוצע על ידי זכיין שנסיבות עמידתו בתנאי הסף של המכרז לוטות בערפל.

לסיכום, במקום ליתן תוקף מחנך לנורמה הנשקפת מפסק הדין, מעביר בית המשפט העליון לוועדות מכרזים ממשלתיים מסר הפוך ומבלבל, של חוסר נחרצות מצדו ולאכוף את הנורמות שעליהן הוא אמון. לאמור: נורמות נשגבות לחוד וסעדים לחוד.

עע"ם 1785/18 אולניק חברה להובלה, עבודות עפר וכבישים בע"מ נ' מדינת ישראל – משרד הבינוי והשיכון (2.10.2018). הנשיאה אסתר חיות, ניל הנדל, עוזי פוגלמן.

צרו קשר

משרדנו מעניק ייעוץ וייצוג בנושא מכרזים ציבוריים. ניתן ליצור עמנו קשר בטל' 09-9543895 (רב קווי), פקס' 09-9545033, דואר אלקטרוני info@michrazim-co.il.

© זכויות היוצרים לתכנים הכלולים באתר אינטרנט www.michrazim-law.co.il שמורות לפירמת עוה"ד ד"ר שבת
* אין להעתיק, לשכפל, להפיץ, לערוך או לעשות שימוש בכל דרך שהיא, למעט קריאה ועיון.
*אין בתוכן המאמר משום ייעוץ משפטי שיש להסתמך עליו.
* תאריך עדכון 12.11.2018.