חוק חובת המכרזים

למשרדו של ד"ר עו"ד אורן שבת מומחיות ייחודית בתחום המכרזים הציבוריים.
לקבלת ייעוץ, בין היתר, בנושא חוק חובת המכרזים או תקנותיו, צרו עמנו קשר בטל' 09-9543895 או בדוא"ל info@michrazim-law.co.il. משרדנו ממוקם ברח' משכית 22 הרצליה פיתוח.

חוק חובת המכרזים, תשנ"ב-1992, ס"ח 1387, הינו אבן דרך חשובה ביותר בהתפתחות דיני המכרזים של מדינת ישראל. החוק מטיל חובה כללית וגורפת על הממשלה, על כל תאגיד ממשלתי, מועצה דתית, קופת חולים ומוסד להשכלה גבוהה, להתקשר ב"חוזה לביצוע עסקה בטובין או במקרקעין או לביצוע עבודה או לרכישת שירותים…על פי דרך של מכרז פומבי הנותן לכל אדם הזדמנות שווה להשתתף בו."

חשיבות חקיקת חוק חובת המכרזים נלמדת, תחילה, מתוך מבט על מהמצב ששרר ערב לחקיקתו. טרם חקיקת חוק חובת המכרזים, חובת פרסום מכרז פומבי חלה אך ורק על רשויות מקומיות.

לעומת הרשויות המקומיות שמכרזיהן אוסדרו, כאמור בחקיקה, מכרזי ממשלת ישראל  אוסדרו בהתאם להוראות התכ"ם (תקנון כספים משק וכלכלה), אשר מפרסם החשב הכללי במשרד האוצר. זו גם זו, גופים שממשלת ישראל או רשויותיה השתתפו בניהולם או בתקצובם היו פטורים מחובת פרסום מכרז, ולמעשה היו רשאים להתקשר בעסקאות, באשר הן, ללא הליך תחרותי כלשהו.

הואיל ומעמדה הנורמטיבי של הוראת תכ"ם הוא של הנחיה מינהלית בלבד (להבדיל מחוק של הכנסת או תקנה), הרי שרשויות הציבור הכפופות להוראות התכ"ם היו רשאיות לסטות ממנו בהתקיים טעמים המצדיקים זאת. כמו כן, קובץ הוראות התכ"ם היה כמעט בלתי נגיש לרוב הציבור. רבים מבין המעטים, אשר ידם כן השיגה את קובץ התכ"ם, לא היו יכולים להיות בטוחים, כי בידם מצויה הגרסה העדכנית – האחרונה, של ההוראות.

אם כן, טרם חקיקת חוק חובת המכרזים, דיני המכרזים של משרדי הממשלה לא היו כפופים לכל דבר חקיקה של הכנסת, אלא להוראות התכ"ם. כמובן, כלל רשויות הציבור, ובתוכן גם רשויות השלטון המקומי היו כפופים גם לפסיקת בג"צ.

יצוין עוד, כי חקיקת חוק חובת המכרזים לוותה בשאיפה ליצור מנגנון לפיקוח ציבורי ואובייקטיבי על הוצאות כספי הציבורי, ולהביא לחסכון בעסקאות הנערכות באמצעות כספי משלם המסים.

מהם השינויים שחולל חוק חובת המכרזים ?

מהם השינויים שחולל חוק חובת המכרזים בדיני המכרזים ? השינויים שחולל החוק הינם מרובים, ותקצר יריעה זו מלהכיל את כולם. בפסקאות הבאות אנו נתמקד בשינויים המרכזיים בלבד.

השינוי הראשון: הפיכת חובת פרסום מכרז פומבי ל"דרך המלך" כלשון הפסיקה, ביחס לאופן התקשרות הראוי של רשויות הציבור הכפופות לחוק (ראו למשל בג"ץ 9518/16  הראל נ' כנסת ישראל, פס' ס"ט לחוות דעתו של השופט אליקים רובינשטיין (5.9.2017);  עע"ם 6145/12 עיריית נצרת עילית נ’ הרטמן פס' ל"ו-ל"ז לחוות דעתו של השופט אליקים רובינשטיין (13.1.2013) (להלן: עיריית נצרת עילית). לאמור, בעקבות חוק חובת המכרזים, התקשרות על דרך של פרסום מכרז פומבי נעשתה לברירת המחדל הנורמטיבית, למעט מקרים חריגים, שבהם קיימת בחוק או בתקנות הוראת פטור מפרסום מכרז.

השינוי השני: הקרנת רוח חוק חובת מכרזים על גופים שלא הוכפפו לו בחקיקה. לאחר חקיקת חוק חובת המכרזים החלת מתפתחת בפסיקה מגמה הנוטה להחיל את רוח חוק חובת המכרזים (ותקנותיו) על רשויות מקומיות (אשר כפופות למערכת חקיקתית נפרדת) מתוך מגמה להרחיב את החובה לפרסם מכרז. כפי שציין השופט אליקים רובינשטיין בפרשת עיריית נצרת עילית: "עקרונות המנהל התקין ודיני המכרזים מובילים אפוא למסקנה… כי – בוודאי בהיעדר חקיקה שונה – קיימת עדיפות להתקשרות בדרך של מכרז פומבי על פני דרך אחרת. כאמור בתי המשפט נטו לפרש בצמצום את תקנות הפטור, ובתיקון לתקנות חובת המכרזים הוספה בשנת 2009 תקנה 1ב(א) , שלפיה 'גוף ציבורי יעדיף לבצע התקשרות בדרך של מכרז פומבי רגיל…'. אף שאין התקנות הללו חלות על עיריות, רוח הדברים והרציונליים שביסוד התיקון יפים גם לענייננו שלנו…" ראו עיריית נצרת עילית לעיל, ליד פס' ל"ז לחוות דעתו של השופט רובינשטיין. יצוין, כי בהצעת חוק חובת המכרזים הוצע, כי גם מכרזי הרשויות המקומיות יתבססו על הוראות החוק הנ"ל, על מנת להבטיח אחידות בגישה ובטיפול בנושא ההתקשרויות של רשויות הציבור בכלל.

היבט אחר של חקיקת חובת המכרזים, הוא הקרנת רוח החוק על גופים דו-מהותיים (או היברידיים). דוגמא לכך מובאת בפסק דינו של בית המשפט העליון בעניין עע"ם 6101/13 ימית א. בטחון (1998) בע"מ נ' הסוכנות היהודית לארץ ישראל (23.2.2014). בפרשה זו קבע השופט רובינשטיין, בדעת רוב, כי הסוכנות היהודית הינה גוף מהותי "בדרגה עליונה". אמנם, הכנסותיה באות לה מתרומות, מהשקעות ומפעילות פיננסית עסקית – ומשום כך היא אינה עושה שימוש בכספי הציבור הישראלי – הרי שהיא זוכה להטבות מס מקופת הציבור ועומדים לרשותה משאבים ציבוריים, כגון מקרקעין. לכן, פסק השופט: "בהיותה גוף דו-מהותי חלים עליה עקרונות היסוד של הגינות, שוויון, סבירות, יושר ותום לב… על כן, אף שאינה תאגיד ממשלתי, לטעמי עליה ליטול בעיקרון חובות דומות לאלה שמחילה על עצמה המדינה לפי חוק חובת המכרזים,  אשר תבטחנה חלוקת משאבים וכספי הציבור באופן שוויוני והגון והתנהלות שקופה…" (שם ליד פס' ל"ד).

השינוי השלישי: יצירת מסד לפיתוח פסיקתי רחב של דיני המכרזים. חוק חובת המכרזים נועד לקבוע את עקרונות היסוד שלפיהם תיגזרנה הנורמות המסדירות את תחום החובה לפרסם מכרז (פסיקה, תקנות, נהלים פנימיים). החוק אינו נותן מענה לכל מגוון השאלות הפרשניות העשויות להתעורר מהוראותיו. חלק נכבד מהצורך לפרש את הוראות חוק מולא על ידי הפסיקה. לאורך למעלה משני עשורים מאז חקיקת חוק חובת המכרזים יצרו בתי המשפט מארג ענף של פסיקה המפרשת את חוק חובת המכרזים. פסיקה זו עיבתה את חוק חובת המכרזים בפרשנות, ומילאה את דיני המכרזים בנורמות חדשות. הליך זה, של פיתוח דיני המכרזים כפועל יוצא מפסיקה המפרשת את החוק, צפוי להימשך.

השינוי הרביעי: תקנות חובת המכרזים. חוק חובת המכרזים, כשלעצמו, נעדר הוראות רבות, אשר ליישומו המעשי על ידי רשויות הציבור. החוק מסמיך את שר האוצר, באישור ועדת החוקה חוק ומשפט של הכנסת לקבוע תקנות, בין היתר, לעניין סכומים או סוגי עסקאות שלגביהם לא תהיה חובת לערוך מכרז כלל (או לא תהיה חובה לערוך מכרז פומבי אלא סגור), סוגי עסקאות שבהן ההשתתפות במכרז תהיה מותנית בתנאים, סוגי עסקאות שניתן יהיה לנהל בהן משא ומתן עם המציעים, וכללים לניהול המשא ומתן, ועוד (ראו סעיף 4 לחוק חובת המכרזים). יהא נכון לציין, כי אחד הנושאים החשובים ביותר שהחוק הסמיך את שר האוצר להתקין תקנות ביחס אליו, נכלל בס"ק (7). באותה הוראה הוסמך שר האוצר, באישור ועדת החוקה חוק ומשפט לקבוע תקנות "בכל עניין אחר הנראה לו דרוש לשם ניהול תקין והוגן של עסקאות ובמטרה להבטיח את קבלת ההצעות שיעניקו את מרב היתרונות למי שערך את המכרז." הוראת "סל" זו משקפת את תכליותיו של חוק חובת המכרזים שאל לו למחוקק המשנה לסטות מהן: מקסום התועלת הכלכלית מהמכרז בהליך תקין והוגן. הוראת ה"סל" האמורה מהווה גרעין לפיתוח פסיקתי של דיני המכרזים עוד שנים רבות לעתיד.

יצוין, כי בשנת 1993 הותקנו תקנות חובת המכרזים, התשנ"ג-1993, ובשנת 2009 עברו התקנות רפורמה נרחבת. 

השינוי החמישי: יצירת מסד חקיקתי לעדכון דיני המכרזים ולהתאמתם לתמורות החברתיות בחברה הישראלי. מעצם חקיקתו, הפך חוק חובת המכרזים למסד המשמש לעדכון דיני המכרזים ולהתאמתם לרוח המשתנה בחברה הישראלית. לדוגמא, בתיקון מס' 12 לחוק (שנת 2002) הוספה הוראת סעיף 2(ב), האוסרת, על עורך המכרז להפלות בין מציעים מחמת מוגבלות, מין, נטייה מינית, מעמד אישי, גיל, הורות, גזע, דת, לאומיות, ארץ מוצא, השקפה או חברות במפלגה.

בתיקון מס' 15 לחוק חובת המכרזים (שנת 2002) הוסף סעיף 2ב. הקובע נוסחה להעדפת עסק שבשליטת אישה. בתיקון מס' 25 לחוק חובת המכרזים (שנת 2016) הוסף סעיף 2ג., המחייב את עורך המכרז לבחון בכל התקשרות אם אפשר לבצעה באמצעות עסק זעיר קטן או בינוני, תוך קביעת התאמות בתנאי המכרז או בהתקשרות לשם כך. וישנן דוגמאות נוספות.

מספר מלים לסיכום

חוק חובת המכרזים הינו עמוד תווך בדיני המכרזים במדינת ישראל. חקיקתו תרמה לפיתוח משמעותי של דיני המכרזים במשך למעלה משני העשורים האחרונים. יחד עם זאת, כעולה מן הפסיקה, מדו"חות מבקר המדינה ומדו"חות מטעם  גופי ביקורת נוספים, הנורמות הקבועות בחוק חובת המכרזים מאותגרות מעת לעת על ידי גורמים המנסים לעוקפן. מבחנו האמיתי של חוק חובת המכרזים עודנו לפניו; הצלחתו תימדד בהיקף האכיפה של החובה לפרסם מכרז על הגופים הכפופים לסמכותו.

קריאה נוספת

לקריאה אודות תקנות חובת המכרזים, התשנ"ג-1992 לחצו כאן.
לעיון אודות הרפורמה בתקנות חובת המכרזים משנת 2009 לחצו כאן.

סעיפי חוק חובת מכרזים

© זכויות היוצרים לתכנים באתר אינטרנט www.michrazim-law.co.il  שמורות לפירמת עוה"ד ד"ר שבת – דיני מכרזים.
* אין להעתיק, לשכפל, להפיץ, לערוך או לעשות שימוש בכל דרך שהיא, למעט קריאה ועיון.
*אין בתוכן המאמר משום ייעוץ משפטי שיש להסתמך עליו.
* תאריך  6.12.2017.