סעד זמני בערעור במכרזים – בעקבות פסיקת השופטת דפנה ברק-ארז
הנחיה פרוצדוראלית חשובה שיצאה לאחרונה ימים תחת ידיה של השופטת דפנה ברק-ארז, העוסקת בסעדים זמניים לתקופת הערעור, ראויה לימוד והטמעה אצל כל העוסקים במכרזים ציבוריים, במשפט מנהלי ואף בליטיגציה אזרחית.
מדוע כה חשובים הסעדים הזמניים בתחום המכרזים הציבוריים ?
כידוע, קבלת סעד זמני בעתירה מינהלית ובערעורים על החלטות של בתי המשפט לעניינים מנהליים בנושא מכרזים, הוא עניין בעל משמעות מכריעה לעצם הסעד העיקרי בהליך. מדוע ? דחיית בקשה לסעד זמני עלולה, במרבית המקרים, לאפשר את הפיכת הפרויקט נשוא המכרז ל"עשוי". כלומר, בעקבות דחיית בקשה לסעד זמני עלול להיווצר מצב שבו לא יהיה ניתן עוד להחזיר את הגלגל לאחור. במצב כזה, ייטה בית המשפט שלא להעניק סעד של אכיפה לעותר או למערער, אפילו אם ישתכנע בצדקת טענותיו לגוף העניין.
סעדים זמניים בהליכים מכרזיים ניתנים לא לעתים קרובות
אין זה סוד, כי לעתים לא קרובות נותנים בתי המשפט סעדים זמניים ל"הקפאת" הליכי מכרז או לעצירת התקשרות שנערכה בעקבותיו. לרוב, סירוב בית המשפט להעניק סעד זמני מושתת על עניינים שבמהות דיני המכרזים או משיקולים שמקורם במשפט המינהלי . במרבית מקרים אלה אין לפרקליטי בעלי הדין המבקשים סעדים זמניים יכולת לנווט את המציאות העובדתית, שהביאה להחלטת הדחייה.
לעומת זאת, לפרקליטים כן קיימת וצריכה להיות יכולת לבחור בסדרי הדין הנכונים, באופן שהבקשה לסעד זמני לא תיכשל מטעמים שבסדרי דין. פסק הדין נשוא מאמר זה מתקשר בדיוק לנקודה זו.
מהם סדר הדין הנכונים לקבלת סעד זמני לתקופת הערעור על החלטת ביהמ"ש לעניינים מינהליים בנושא מכרזים ?
ניתנה החלטה על ידי בית המשפט לעניינים מינהליים, שאחד הצדדים מעונין לערער עליה – מהו סדר הדין הנכון שצריך בעל הדין לנקוט בו כדי לקבל סעד זמני לתקופת הערעור? לכאורה, עומדות בפני בעל הדין שלוש אפשרויות:
(א). לפנות אל הערכאה הדיונית (ביהמ"ש לעניינים מינהליים) ולבקש ממנה סעד זמני לתקופת הערעור.
(ב). לפנות אל הערכאה הדיונית בבקשה לסעד זמני קצר מועד על להגשת הערעור.
(ג). לאחר הגשת הערעור, לבקש סעד זמני לתקופת הערעור מבית המשפט העליון.
בהחלטתה של דפנה ברק-ארז בבר"ם 1108/18 מ.ת.א.ל קפלן חיים בע"מ נ' ועדת המכרזים (8.2.2018) העירה השופטת, כי בעל דין אשר בחר באפשרות א', קרי, לבקש סעד זמני לתקופת ערעור מהערכאה הראשונה, לא יוכל להשיג על החלטה של זו, אלא במסגרת בקשת רשות ערעור (על כל הנובע מכך, לרבות: הגשת בקשת רשות ערעור, תשלום אגרה והפקדת ערבון).
סיכוייו של בעל הדין לזכות בסעד זמני בהליך של בקשת רשות ערעור על אותה החלטה הם נמוכים מאוד, ובלשון השופטת ברק-ארז: "…על התערבותה של ערכאת הערעור בהחלטות שעניינן סעדים זמניים להיעשות במשורה…" (שם, ליד פס' 9).
מהם אם כן סדרי הדין המועדפים? במקרה המתואר, סדרי הדין המועדפים הם שילוב של אפשרויות ב' ו-ג'. הכיצד ? שומה על בעל הדין לפנות אל הערכאה הדיונית שנתנה את ההחלטה, ולבקש ממנה סעד זמני "קצר מועד" לצורך הבאת בקשותיו לערכאת הערעור. בתנאי שבעל הדין פעל כאמור, תדון ערכאת הערעור בבקשתן לסעד זמני לתקופת הערעור, אשר תוגש בד בבד עם הגשת הערעור, במסגרת סמכותה ה"מקורית".
נראה מפסק דינה של השופטת ברק-ארז, כי אופציה זו, שכאמור מהווה שילוב של אפשרויות ב' ו-ג' היא את סדר הדין המועדף על ידי בית המשפט העליון "…מלכתחילה ייתכן שמוטב היה אילו היו המבקשות עותרות לקבלת סעד זמני קצר מועד בבית המשפט המחוזי רק עד להגשת הערעור, ולאחר מכן מגישות לבית משפט זה בקשה לסעד זמני בערעור בצדו של הערעור…" (שם).
הערה בשולי הדברים
החלטת השופטת ברק-ארז בעניין מ.ת.א.ל. אינה מהווה תקדים משפטי בנושא מכרזים ממשלתיים וסעדים זמניים. עמדת בית המשפט העליון בנדון כבר הובעה בעניין מסארווה (בערעור אזרחי) והוחלה על ידי בית המשפט העליון בעניין סקעת (בערעור בעניין מנהלי). עם זאת, זוהי הפעם הראשונה שפסק הדין בעניין מסארווה מיושם גם בענייני מכרזים. כמו כן נראה, כי למרות שהפסיקה בעניין מסארווה ניתנה כבר לפני למעלה משלוש שנים, חלק מהפרקליטים אינם ערים לה וליתרונותיה, כפי שלכאורה אירע במקרה שנדון בפני השופט ברק-ארז.
עיון נוסף:
ד"ר אורן שבת העתירה המנהלית והסעדים במכרזים ציבוריים (פרלשטיין גינוסר, 2017),
כריכה קשה 844 עמודים. לפרטים לחצו כאן.
תקנה 467 לתקנות סדר הדין האזרחי, התשמ"ד-1984.
תקנה 43 לתקנות בתי משפט לעניינים מנהליים (סדרי דין), תשס"א-2000.
