חובת השימוע במכרז

למשרדו של ד"ר עו"ד אורן שבת התמחות ייחודית בתחום המכרזים הציבוריים. לקבלת ייעוץ, הכוונה וייצוג משפטי בנושא יישום חובת השימוע או מימוש זכות הטיעון במכרזים, צרו עמנו קשר בטל' 09-9543895 או בדוא"ל info@michrazim- law.co.il. משרדנו ממוקם ברח' משכית 22, הרצליה פיתוח. לחצו כאן למפת הגעה.

מקורות חובת השימוע – כללי

זכות הטיעון וחובת השימוע הן שני צידיו של אותו מטבע. משום כך, במאמר זה, יכונו מונחים אלה, לסירוגין, "חובת השימוע" או "זכות הטיעון", כאשר החובה ("השימוע") מוטלת על הרשות הציבורית ואילו הזכות ("הטיעון") מוענקת לאזרח.

זכות הטיעון היא אחת מזכויות היסוד הקיימות לאזרח במדינת ישראל. קיימים לה מספר מקורות, בתוכם שלושת אלה: (1) כללי הצדק הטבעי (ראו, לדוגמא, בג"ץ 3718/04 עיריית חולון נ' משרד הפנים פס' 15 לפסק דינה של השופטת עדנה ארבל (19.6.2007) (להלן: "עיריית חולון")). (2) החובה להזהיר לפני ענישה ("אין עונשין אלא אם כן מזהירין על ידי מתן הודעה ואפשרות להשמעת הגנה") (בג"ץ 3/58 ברמן נ' שר הפנים פד"י יב 1493, 1506 (1958). (3) חובת ההגינות שחלה על כל רשות ציבורית באשר היא – חובה שמכוחה מחויבת הרשות הציבורית ליתן זכות טיעון לכל מי שיש לו ציפייה לגיטימית להישמע לפני שתתקבל החלטה מינהלית בעניינו (עיריית חולון, שם בפס' 15; בג"ץ 654/78 גינגולד נ' בית הדין הארצי לעבודה, פד"י לה(2) 649, 655 (1979)).

בעניין גינגולד (שם), סיכם השופט (כתוארו אז) אהרון ברק את חובת השימוע כחלק מחובת ההגינות, במילים אלו: "זכות יסוד של האדם בישראל היא, כי רשות ציבורית, הפוגעת במעמדו של אדם, לא תעשה כן, בטרם תעניק לאותו אדם את ההזדמנות להשמיע את דעתו. לעניין זכות יסוד זו, אין נפקא מינה, אם הרשות הציבורית פועלת מכוח חיקוק או מכוח הנחיה פנימית או מכוח הסכם. אין גם כל חשיבות לשאלה, אם הסמכות המופעלת היא שיפוטית, כעין שיפוטית או מינהלית, ואם שיקול הדעת, הניתן לאותה רשות, הוא רחב או צר. בכל מקרה, בו רשות ציבורית מבקשת לשנות את מעמדו של אדם, עליה לפעול כלפיו בהגינות, וחובה זו מטילה על הרשות את החובה להעניק לאותו אדם את ההזדמנות להשמיע את דעתו." (שם).

מקורות חובת השימוע במכרזים

קיימים לחובת השימוע בדיני המכרזים שני מקורות, האחד סטטוטורי והשני פסיקתי. נסקור תחילה את המקורות הסטטוטורים ולאחריה נסקור את המקורות הפסיקתיים.

חובת השימוע הסטוטורית

בתקנות חובת המכרזים, התשנ"ג-1993 ישנן מספר הוראות המחייבות את עורך המכרז לקיים שימוע: תקנה 16(ד): תקנה זו מטילה חובת שימוע לפני קבלת החלטה שלא לכלול אדם ברשימת מציעים למכרז לרכישת עבודה או שירותים עתירי כוח אדם או להורות על מחיקתו מרשימה כאמור; תקנה 21(ב): קובעת חובת שימוע לפני אימוץ החלטה שלא לבחור בהצעה הזולה או היקרה ביותר לפי העניין או שלא לבחור בבעל הצעה המעניקה את מרב היתרונות לעורך המכרז בהתאם לאמות המידה לבחירת ההצעה הזוכה, שנקבעו במכרז; תקנה 16ב(ב): קובעת חובת שימוע לפני אימוץ החלטה על חילוט ערבות כולה או חלקה.

חובת השימוע במכרזים מעוגנת גם בתקנות העיריות (מכרזים), התשמ"ח-1987. תקנה 20(א) מטילה על ועדת מכרזים של עירייה לקיים שימוע בטרם אימוץ החלטה על פסילת הצעה בעילה של נסיון להוליך את ועדת המכרזים שולל על ידי שגיאות שנעשו במכוון או על ידי תכסיסים בלתי הוגנים. הוראת תקנה 20(ב) מחייבת את ועדת המכרזים לקיים שימוע למציע לפני קבלת החלטה על פסילת הצעתו מן הטעם, כי המוצע במסמכי המכרז מבוסס על הבנה מוטעית של נושא המכרז, על הנחות בלתי נכונות או שהמחירים שצוינו בהצעה אינם סבירים. תקנה 22(ה) מטילה חובת שימוע על ועדת המכרזים לפני קבלת החלטה שלא להמליץ בפני ראש העירייה על ההצעה הזולה ביותר בהתחשב בכושרו, נסיונו או יכולותו של בעל ההצעה לבצע את החוזה או לעמוד בתנאיו. יצוין, כי הוראות דומות קיימות אף ביחס למכרזי מועצות מקומיות ואזוריות.

חובת השימוע הפסיקתית

לאורך השנים התפתחה בבתי המשפט פסיקה עניפה ביחס לנסיבות שבהן תינתן או תישלל זכות טיעון למציעים במכרזים ציבוריים. להלן, מספר הלכות עקרוניות שנפסקו:

קיימת חובה ליתן למציע במכרז זכות טיעון לפני קבלת החלטה על פסילת הצעתו לאור נסיון רע קודם עימו. ראו: בג"ץ 2400/91 בוני בנין ופתוח בפתח תקווה בע"מ נ' עיריית נתניה פד"י מה(5) 69, 75 (1991).

יש להעניק למציע במכרז זכות טיעון לפני ביטול זכייתו במכרז. בעע"ם 4443/02 בזק החברה הישראלי לתקשורת בע"מ נ' אינפתרם שירותי יעוץ ובדיקה תרמוגרפיים בע"מ ציינה השופטת, כתוארה אז דורית בייניש, ליד פס' 3 לפסק דינה: "משהחליטה ועדת המכרזים להיעתר לבקשתה של שפט ולשנות את פרשנותה לתנאי המכרז, היה עליה לאפשר למערערת להשמיע את טענותיה כנגד שינוי הפרשנות האמור. ככלל, דחיית הצעה שזכתה כבר ושינוי תוצאות המכרז מבלי לתת לנפגע מההחלטה השנייה זכות להשמיע טענותיו, די בה כדי לפסול את תוצאות המכרז."

רשות המפרסמת מכרז ומוגשות במסגרתו הצעות ומחליטה שלא לבחור באף הצעה, לבטל את המכרז ולפרסם מכרז חדש תחתיו, מחויבת לתת זכות טיעון למציע שהצעתו היתה הטובה ביותר. ראו: עע"ם 6546/12 בכר נ' פנינת י.ב.א. בע"מ (14.7.2013).

מימוש זכות הטיעון במכרז – הכיצד?

בהתאם לפסיקת בית המשפט העליון, אלה הם התנאים הבסיסיים לקיום זכות הטיעון במכרז כהלכתה. ראשית, יש להביא לידיעת המציע את מהות הטענה שעורך המכרז אמור להחליט בה. שנית, על דרך הכלל, על הטיעון להיעשות לפני קבלת ההחלטה ולא לאחריה. שלישית, מתכונת הטיעון חייבת להיות הוגנת, כאשר הדרישות הקונקרטיות הנובעות מדרישה בסיסית זו עשויות להשתנות בהתאם להקשר. רביעית, המציע רשאי להיות מיוצג (עע"ם 7201/11 רחמני ד.א. עבודות עפר בע"מ נ' רשות שדות התעופה פס' 45-44 לפסק דינו של השופט אורי שוהם (7.1.2014) (להלן: "רחמני ד.א.").

בהליך השימוע במכרז, חובה על עורך המכרז לשמוע את טענות המציע "בלב פתוח ובנפש חפצה, תוך שמירה על זכותו להגיב על המידע שברשות הוועדה ועל הטענות שהופנו כלפיו." (שם בפס' 49). למציע אין זכות קנויה להשמיע עדים מטעמו או לקיים חקירה נגדית של עדים. עניינים אלה נתונים לשיקול דעתה הבלעדי של ועדת המכרזים (שם). חשוב לציין, כי מימוש זכות הטיעון יכול להיעשות בכתב או בעל פה, בהתאם לנסיבות. ראו בג"ץ 161/84 חברת ווינדמיל בע"מ נ' שר הפנים, פ"ד מב(1) 793, 796 (1984).

שימוע במכרז לפני קבלת החלטה או שימוע מאוחר?

במקרה של שימוע לפני קבלת החלטה, מקיים עורך המכרז למציע שימוע לפני שהוא מאמץ החלטה העשויה לפגוע באינטרסים שלו, וכך ראוי לדעתנו שיעשה תמיד. לעומת זאת, בשימוע מאוחר, מעניק עורך המכרז למציע זכות טיעון לאחר שנפלה ההחלטה בעניינו. על פי הפסיקה, "דרך המלך" היא שיש לקיים שימוע למציע במכרז בטרם תתקבל ההחלטה המינהלית בעניינו (רחמני ד.א. לעיל, בפס' 49 לפסק דינו של השופט שוהם). גישה זו קיבלה ביטוי חריף בפסק דין מוקדם יותר של בית המשפט הגבוה לצדק בבג"ץ 549/75 חברת סרטי נוח בע"מ נ' המועצה לבקורת סרטי קולנוע פד"י ל(1) 757, 764 (1976), שם ציין השופט, כתוארו אז, מאיר שמגר:

"בו בזמן ששמיעתו של הנוגע בדבר לפני ההכרעה יוצרת הנחה לכאורה של הליכים תקינים, בהם קדם ריכוז הנתונים ושיקול-הדעת. לגיבושה של ההחלטה הסופית, הרי כאשר מדובר על שמיעה לאחר מעשה אין הנחה כאמור ויהיה זה בדרך-כלל מחובתה של הרשות להוסיף ולשכנע כי למרות היפוך סדרי השמיעה וההחלטה, אכן תוקן המעוות לאחר מעשה." אולם, מייד לאחר דברים אלה הוא סייג קמעה: "למותר להוסיף כי כל מקרה ייבדק לאור נסיבותיו ונתוניו…" (שם). למרות גישה זו, לא תמיד מקפידים בתי המשפט עם הצורך, כי זכות הטיעון תנתן למציע לפני קבלת החלטה בעניינו. זאת במיוחד כאשר בית המשפט משתכנע כי הליך השימוע המאוחר קוים בלב שלם ובנפש חפצה (ראו עת"ם (ת"א) 55975-06-19 לינום בע"מ נ' נתיבי ישראל – החברה הלאומית לתשתיות תחבורה בע"מ פס' 48 לפסק דינו של השופט ארז יקואל (9.1.2020)).

תוצאות הפרת זכות הטיעון במכרז

הפרת זכות הטיעון נחשבת לפגם מינהלי "חמור" (דפנה ברק ארז משפט מינהלי כרך א, 528). הגישה הפסיקתית המסורתית נהגה לבטל החלטות של רשויות ציבוריות אשר התקבלו תוך פגיעה בזכות הטיעון. עם זאת, בעשורים האחרונים גישה זו רוככה, באופן שלא בכל מקרה של הפרת זכות הטיעון במכרז יחליט בית המשפט על ביטול ההחלטה המפרה. כיום, לאור עקרון הבטלות היחסית, לבית המשפט שיקול דעת רחב באשר לתוצאות פגם מינהלי זה. במקרים מסוימים, כאשר זכות הטיעון מופרת עשוי בית המשפט להורות על קיום שימוע מאוחר וישנם אף מקרים שבהם בית המשפט לא נותן סעד כלשהו. כך הוא המקרה שבו החזרת העניין לשימוע בפני ועדת המכרזים מתברר לבית המשפט כחסר תועלת. דוגמא לעניין האחרון ראו בעניין עת"ם (י-ם) 14100-01-18 פיתוח בגן בע"ם נ' הרשות לשמירת הטבע והגנים הלאומיים פס' 18 לפסק דינה של השופטת דנה כהן-לקח (26.1.2018); בג"ץ 297/89 בן עמי נ' עיריית תל אביב יפו (23.8.1989).

צרו קשר

אנו נשמח לקבל את פנייתכם ולתאם מועד לפגישת ייעוץ. לתיאום פגישה, צרו עמנו קשר, בטל' 09-9543895 או בדוא"ל info@michrazim-law.co.il. משרדנו ממוקם ברח' משכית 22 הרצליה פיתוח.

* אין להעתיק, לשכפל, להפיץ, לערוך או לעשות שימוש בכל דרך שהיא, למעט קריאה ועיון.

*אין בתוכן המאמר משום ייעוץ משפטי שיש להסתמך עליו.

* תאריך 19.2.2024