ערבות מכרז

16ב (א)  ועדת מכרזים רשאית לקבוע כי ההשתתפות במכרז פומבי או סגור, או בהליך תחרותי אחר, תהיה מותנית בהפקדת ערבות בתנאים שתקבע שעניינם סוג הערבות, תנאיה, גובהה ומשכה (בתקנה זו – ערבות מכרז).

(ב)  ועדת המכרזים תהיה רשאית להורות על חילוט ערבות מכרז של מציע, כולה או חלקה, אחרי שנתנה לו הזדמנות להשמיע את טענותיו, אם התקיים בו אחד מאלה:

(1)   הוא נהג במהלך המכרז בערמה, בתכסיסנות או בחוסר ניקיון כפיים;

(2)   הוא מסר לועדת המכרזים מידע מטעה או מידע מהותי בלתי מדויק;

(3)   הוא חזר בו מההצעה שהגיש למכרז לאחר חלוף המועד האחרון להגשת ההצעות במכרז;

(4)   אחרי שנבחר כזוכה במכרז הוא לא פעל לפי ההוראות הקבועות במכרז שהן תנאי מוקדם ליצירת ההתקשרות של הגוף הציבורי עם הזוכה במכרז.

סמכות ועדת המכרזים לדרוש ערבות מכרז ולקבוע את תנאיה

תקנה 16ב(א) מסמיכה את ועדת המכרזים לקבוע, כי ההשתתפות במכרז פומבי או סגור, או בהליך תחרותי אחר, תהיה מותנית בהפקדת ערבות מכרז. כן מסמיכה התקנה את ועדת המכרזים לקבוע את מאפייני ערבות המכרז: סוג הערבות, תנאיה, גובהה ומשכה.

כבר בפתח הדברים, יש להבדיל בין ערבות מכרז שבה עסקינן, לעומת ערבות ביצוע. בדיבור "ערבות מכרז" הכוונה היא לערבות שנדרש מציע במכרז כתנאי להשתתפות בו. לעומת זאת, "ערבות ביצוע" הינה ערובה שנדרש זוכה במכרז להפקיד לצורך הבטחת ביצועו של החוזה שנכרת בינו לבין הרשות המזמינה, בעקבות המכרז.

מהן תכליותיה של ערבות מכרז ?

בהתאם לפסיקה, ערבות המכרז הינה אמת מידה לחוסנו הכלכלי ולרצינות המציע במכרז. כמו כן, הערבות משמשת כלי אפקטיבי בידי עורך המכרז להיפרע מן המציע, אם הלה לא יעמוד בהתחייבויותיו (עע"ם 7201/11 רחמני ד.א. עבודות עפר בע"מ נ' רשות שדות התעופה פס' 40 לפסק דינו של השופט א' שוהם (7.1.2014) (להלן: "רחמני")). עוד נפסק, שלערבות המכרז תכלית הרתעתית. כלומר, ערבות המכרז מגלמת תכלית של השלטת הרתעה על מציעים במכרז מלפעול בקלות דעת ומלנקוט במניפולציות אשר תגרענה מן התועלת הכלכלית של הרשות ושל הציבור מן המכרז (עת"ם (מנהלי י-ם) 42572-04-12 איי ווי סי מערכות בע"מ נ' שר התקשורת השופט יגאל מרזל ליד פס' 62 (5.9.2012)) (להלן: "אי ווי סי מערכות").

מה דינה של ערבות מכרז פגומה ?

פגם בערבות עלול להוות עילה לפסילת ההצעה מפאת פגיעה בעקרון השוויון, הן ביחס למציעים בפועל והן ביחס למציעים הפוטנציאלים. בתי המשפט נוהגים להחמיר מאוד ביחס לפגמים בערבויות מכרז, אפילו אם אותם פגמים נגרמו בתום לב (ראו לדוגמא: עע"ם 3827/2010 טל אופיר גינון ופיתוח  בע"מ נ' עיריית נשר (17.3.2011); עע"ם 10392/05 אחים אוזון חברה לבניה בע"מ נ' מינהל מקרקעי ישראל (5.7.2009)). יצוין, כי גם ערבות מכרז מיטיבה, קרי ערבות שתנאיה מיטיבים עם עורך המכרז מעבר לדרישות המכרז (למשל: ערבות לתקופה ארוכה מן הנדרש או ערבות בסכום גבוה מהנדרש בתנאי המכרז) הינה ערבות פגומה, העלולה להביא לפסילת ההצעה (ראו לדוגמא: עת"מ (ת"א)  33274-12-16 מנדלסון נ' תשתיות נפט (15.1.2017)).

 חילוט ערבות מכרז

תקנה משנה 16(ב)(ב) מסמיכה את ועדת המכרזים לחלט את ערבות המכרז בשלמותה או בחלקה לאחר מתן  למציע הזדמנות להשמיע את טענותיו.

ס"ק (1) מקנה לועדת המכרזים סמכות לחלט את ערבות המכרז במקרה שבו נהג המציע, בהליך המכרז, ב"ערמה", ב"תכסיסנות" או ב"חוסר ניקיון כפיים". הוראה זו, אם כן, מטילה על המציע במכרז חובה לנהוג על פי אמת מידה של יושר מינימאלי הכרחי, שחריגה ממנו, עלולה להוליד חילוט של ערבות המכרז (לביאור המושג "תכסיסנות" ראו להלן).

ס"ק (2) מאפשר לחלט את הערבות אם המציע "מסר לוועדת המכרזים "מידע מטעה או מידע מהותי בלתי מדויק". הוראה זו מטילה על מציע במכרז חובה ברורה למסור לוועדת המכרזים מידע אמיתי ומדויק, זאת לנוכח היות הכלים שבידי ועדת המכרזים לבדוק את אמיתות המידע המסופק לה, מוגבל. לא כל מידע מטעה או בלתי מדויק יקים עילה לחילוט הערבות. לשם כך על המידע להיות גם "מהותי".

ס"ק (3) אם המציע "חזר בו מההצעה שהגיש למכרז לאחר חלוף המועד האחרון להגשת ההצעות במכרז", רשאית ועדת המכרזים לחלט את ערבות המכרז שלו. תכליתה של הוראה ס"ק זה היא להבטיח את רצינות המציע. הוראת ס"ק (3) הינה כלי בעל ערך הרתעתי רב מפני מניפולציה "קרטליסטית" במכרזים, שבה מושכים חברי הקרטל את הצעותיהם לאחר שגובה ההצעות מתגלה למציעים, תוך השארת המציע שעליו הוחלט בהתארגנות הקרטלית, כי ישמש כזוכה – בדרך כלל יהא זה המציע בעל ההצעה היקרה ביותר או המיטיבה פחות עם הרשות.

ס"ק (4) ועדת המכרזים רשאית לחלט ערבות מכרז אם המציע, לאחר שנבחר כזוכה במכרז "לא פעל לפי ההוראות הקבועות במכרז שהן תנאי מוקדם ליצירת ההתקשרות של הגוף הציבורי עם הזוכה במכרז". תכליתה של הוראה זו, גם כן, הינה להבטיח את רצינות המציע ולמנוע מניפולציות מצד המציעים.

תכסיסנות במכרז מהי ?

המושג תכסיסנות לא הוגדר בפסיקה באופן נהיר די צורכו. אך נראה, כי התנהגות הטבולה "ברמייה, באי-יושר, בהיעדר תום-לב כנדרש ממציעים במכרז" (ע"א 700/89 חברת החשמל בע"מ נ' מליבו ישראל בע"מ, פ"ד מז(1) 667, 679 (1993). בהצעה הפסדית או גרעונית לא בהכרח מקימה עילה לפסילת ההצעה  בגין תכסיסנות. עע"ם 2690/06 מ.ת.א.ר. מחשוב תכנון וארגון בע"מ נ' עיריית אשדוד פס' 11 (2.5.2006). מאידך, יתכנו מצבים שבהם הצעה הפסדית או גרעונית תיפסל בעילה של תכסיסנות, אם ההצעה טבולה בהתנהגות בלתי לגיטימית.

חילוט ערבות – מהי חובת הרשות ?

בהתאם לתקנה 16ב(ב) רשאית ועדת המכרזים להחליט על חילוט ערבות מכרז, בשלמותה או בחלקה; אולם קודם לכן עליה ליתן למציע זכות טיעון, כלומר עליה לאפשר לו להשמיע את טענותיו טרם קבלת החלטת החילוט. תקנה 16ב(ב) נדונה בפסק דינו של בית המשפט העליון בפרשת רחמני לעיל. באותו מקרה חילטה רשות שדות התעופה סך של 1,000,000 ש"ח מתוך ערבות מכרז בנקאית אוטונומית של המציעה, בסך של 5,000,000 ש"ח. בית המשפט העליון ביטל את החלטת החילוט ופסק, כי קודם לקבלת החלטת חילוט, על ועדת המכרזים ליתן למציע זכות טיעון כהלכתה, עליה להבהיר לו בצורה מפורשת על היותה שוקלת לחלט לו את הערבות, ושומה עליה ליתן לו שהות מספקת כדי להכין את עצמו לשימוע ולהתייעץ. כמו כן, על ועדת מכרזים לאפשר למציע להגיע לשימוע בליווי עורך דין (שם, ליד פס' 49-44). בנסיבות העניין נפסק, כי לא ניתנה למערערת  זכות טיעון אפקטיבית, מה עוד שבית המשפט לא שוכנע, כי היא נהגה בתכסיסנות. בד בבד, דחה בית המשפט העליון טענת המערערת, כי תקנה 16ב(ב) אינה חוקית.

חילוט ערבות מכרז – מהו שיקול הדעת של הרשות ?

נפסק, כי נקודת המוצא לעניין חילוט ערבות מכרז לפי תקנה 16ב(ב)(4), קרי כאשר הזוכה במכרז אינו עומד בהוראות המכרז, שהן תנאי מוקדם להתקשרות, היא חילוט מלוא סכום הערבות (אי ווי סי מערכות לעיל, ליד פס' 80 לפסק דינו של השופט מרזל).

אף על פי כן, לגבי סכום החילוט מחויבת ועדת המכרזים להפעיל שיקול דעת בכל מקרה ומקרה על-פי נסיבותיו. מהן הנסיבות שמן הראוי שוועדת המכרזים תשקול? (1) שאלת התנהגות הרשות והגינותה בניהול המכרז; (2) הנזק שנגרם לרשות בפועל; (3) תום ליבו של המציע ורצונו "הכן והאמיתי" לקיים את דרישות המכרז; (4) מידת היחס שבין שווי ההתקשרות והנזק האפשרי לרשות במקרה של אי מימוש הזכייה, לבין גובה הערבות; (5) נסיבות של טעות של המציע. הרשימה אינה סגורה (שם, ליד פס' 85-82). לרשות הציבורית שיקול דעת רחב, כאשר הנטל להוכחת התקיימות הנסיבות  להפחתת סכום החילוט מוטל על הטוען (שם, ליד פס' 86-85).

הוראת תכ"ם 7.7.1. מהד' 06 – ערבויות

החשב הכללי באוצר (החשכ"ל) קבע נוהל מפורט אשר מנחה את משרדי הממשלה, בין היתר, לגבי קבלה וניהול ערבויות מכרז. לעיון בהוראה ראו כאן: הוראת תכ"ם 7.7.1. "ערבויות" מהד' 06 (להלן: "ההוראה" או "הוראת תכ"ם").

צרו קשר

משרדנו ישמח להעניק ייעוץ ואו ייצוג בכל הקשור לתנאי סף במכרזים ציבוריים, ובנוגע למכרזים ציבוריים בכלל. משרדנו ממוקם ברח' משכית 22 פינת רח' יוחנן הסנדלר 8, הרצליה פיתוח. התקשרו עמנו לטל' 09-9543895 (רב קווי), פקס' 09-9545033, דואר אלקטרוני info@michrazim-co.il.

* זכויות היוצרים שמורות לפירמת עוה"ד ד"ר שבת, עו"ד מכרזים ©
* אין להעתיק, לשכפל, להפיץ, לערוך או לעשות שימוש בכל דרך שהיא, למעט קריאה ועיון.
*אין בתוכן המאמר משום ייעוץ משפטי שיש להסתמך עליו.