זכות העמידה במכרזים ציבוריים

הפסקאות שלהלן עוסקות בביאור זכות העמידה במכרזים ציבוריים. הן לקוחות מתוך הפרק השישי לספרו של ד"ר אורן שבת: העתירה המנהלית והסעדים במכרזים ציבוריים (בהוצאת פרלשטיין גינוסר, 2017), כריכה קשה, 844 עמודים. הפרק השישי בספרו של שבת, אודות זכות העמידה במכרזים, נפרש על פני 52 עמודים המכילים, בין היתר, הסבר מעמיק אודות מושג זכות העמידה במכרזים ציבוריים: ביאור הרציונל של זכות זו, הטיעונים בעד ונגד הרחבת זכות העמידה במכרזים, ופרישה נרחבת של המגמות השונות בפסיקה ביחס לזכות זו. מטעמי קיצור ונוחות, הפסקאות עובדו וקוצרו. המבקש לעיין בתוכן העניינים המלא של הפרק השישי, מוזמן לדלג לתחתית עמוד זה.

מהי זכות העמידה (Locus standi) ?

סוגיית זכות העמידה (בלטינית: Locus standi) הכללית מתמקדת בשאלה: "האם הפונה לבית המשפט המינהלי הינו, אכן, הראוי להישמע בקובלנתו?"^[1] במרוצת השנים פיתח המשפט הישראלי הכרה רחבה למדי בזכות העמידה של אזרח לעתור לבג"ץ.^[2] מאז ומתמיד פיגרה התפתחות זכות העמידה בתחום המכרזים הציבוריים אחר קצב התפתחות של זכות העמידה הכללית.^[3] אמנם, זכות העמידה בתחום המכרזים הציבוריים לא קפאה על שמריה. במהלך השנים נהנתה זכות זו מהתפתחות, שבמסגרתה הכיר המשפט במעגל רחב יותר של צדדים הזכאים להשמיע את טענותיהם לעניין הפרות דיני המכרזים בבית המשפט, לעומת המעגל הצר של בעלי זכות זו בעבר. אולם, גם כיום, זכות העמידה אינה רחבה מספיק כדי לקיים מערכת סעדים אפקטיביים.

התפתחות ומגמות זכות העמידה במכרזים ציבוריים

פיתוח הדינים של זכות העמידה במכרז הציבורי, על ציר הזמן, נעשה בצורה איטית ומדורגת. כמו כן, גישתה היסודית של הפסיקה הייתה ועודנה מבוססת על סיווג העותרים לקטגוריות שונות המחולקות לפי עצמת הזיקה של העותר להליך המכרז נושא העתירה. כלומר, הפסיקה יצרה מדרג של בעלי זכות עמידה, שבו בעל זכות העמידה המבוססת ביותר הינו בעל האינטרס האישי (או בעל הזיקה) החזק יותר למכרז ואחריו, בסדר יורד, העותרים שהאינטרס האישי שלהם במכרז מיטשטש. מאפיין נוסף של הפסיקה הוא, שלמרות הרטוריקה הפסיקתית בדבר חשיבות זכות העמידה לשמירה על מינהל תקין, הרי שקיים בה חוסר עקביות בולט בהיבט של הגשמת הרטוריקה בהכרה בזכות העמידה, במיוחד ביחס לעותרים שהאינטרס האישי שלהם במכרז אינו כה מובהק.

ראשית ימי התפתחות זכות העמידה במכרזים

ראשית ימי ראשית התפתחות זכות העמידה במכרזים ציבוריים משתקפים בבג"ץ רוזמן^[4] ומשתרעים על ציר הזמן עד לפרשת מספנות ישראל.^[5] תקופה זו מתאפיינת בהכרה מצומצמת מאוד בזכות העמידה של עותר כנגד תקינות הליכיו של מכרז ובהרחבה איטית שלה. ניתן לחלק את תקופה זו לשלוש תקופות משנה. בתקופת המשנה הראשונה, הכירה הפסיקה בזכות עמידה מצומצמת ביותר, שהתבססה על מבחן כשירות העותר לזכות במכרז. כלומר, רק מתמודד שהיה יכול להוכיח כשירות לזכות במכרז קיבל הכרה בזכותו לטעון, ואילו מתמודד שלא היה בכוחו להוכיח כשירות כזו נדחה.^[6] כמובן, תוצאתה של גישה זו הייתה דחיית עתירות, שבאופן פוטנציאלי היו מוצדקות לגוף הטענות בדבר אי תקינות המכרז, אך נדחו מן הטעם שהעותר לא היה מסוגל להוכיח כשירות להיבחר כזוכה במכרז.

בתקופת המשנה השניה, התנתה הפסיקה את זכות העמידה של העותר בהיותו מתמודד במכרז, ושנית בהוכחת זהות בין הפגם שנפל בהצעת העותר לבין ההצעה שזכתה במכרז. לאמור, אם נפגעה זכות העותר (שהתמודד במכרז) ליחס שווה לעומת היחס המועדף שלו זכה המתמודד שזכה במכרז, ביחס לפגם שנפל בהצעת העותר, כי אז – ורק אז יאות בית השפט להכיר בזכות העמידה שלו. מאחורי הרחבה זו של זכות העמידה, כפי שהיא משתקפת בעניין בוכריס^[7], היה מצוי חששו של בית המשפט, כי הנצחתם של פגמים במכרזים ציבוריים תהווה הפרת נאמנות בית המשפט לקיום טוהר השירות הציבור ושלטון החוק בו.^[8] ברם, עדיין גישה זו לא נתנה מענה לאינטרס בשמירה על שלטון החוק במצב שבו, הפגם שנפל בהצעת העותר לא היה זהה לזה שנפל בהצעת הזוכה במכרז. בתקופת המשנה השלישית, אשר החלה בפרשת מספנות ישראל^[9] והסתיימה לפני פרשת מפעל הפיס^[10] הורחבה זכות העמידה על ידי מתן פרשנות מרחיבה יותר לזכות העמידה בדרך של יצירת "אגודות" של פגמים, מצד אחד, ושיוך הפגמים לשלבי ניהול המכרז: "פאזות", מצד שני. גישה זו, עדיין התאפיינה בדבקות להוכחת זהות מסוימת בין הפגם שנפל בהצעת העותר לבין הפגם שנפל בהצעת הזוכה או בהוכחת מתאם בין השלב שבו נפל פגם בהצעת הזוכה לבין השלב שבו נפל פגם בהליכי המכרז.

אולם, החידוש המרענן בגישה זו היה שהוא צמצם, במידת מה, את הצורך להוכיח זהות מלאה בין הפגם בהצעת העותר ולבין הפגם בהצעת הזוכה. בפרשת מספנות ישראל^[11] פסק השופט חשין, כי במסגרת שקילת זכות העמידה של עותר לטעון לעניין תקינות הליכי המכרז ישקלל בית המשפט שלושה שיקולים: (א) הפגם שנפל בהצעת העותר; (ב) הפגם שנפל בהצעת הזוכה או במכרז בכללו; (ג) הצורך הדוחק לשמור על טוהר המינהל הציבורי.^[12] יישומם של שיקולים אלה, לגישת חשין, עשוי להביא להכרה בזכות העמידה של עותר אפילו אם הפגם שנפל בהצעתו שלו אינו זהה לפגם שנפל בהצעת הזוכה, אלא משתייך לאותה "אגודת" פגמים שבגינם הוגשה העתירה.^[13] מנגד, מתמודד שהצעתו נפסלה ב"פאזה" אחת של המכרז, לא יקבל זכות עמידה לתקוף הצעה שלא נפסלה בגין פגם שאירע ב"פאזה" אחרת של המכרז, אלא אם כן הפגמים זהים.^[14] חשין הוסיף וציין, כי בנסיבות מסוימות תוכר זכות העמידה של מי שלא התמודד במכרז על אף שיכול היה להתמודד בו, כדוגמת המצב שבו לא עלה בידו לגייס ערבות בנקאית, בזמן שהמציעים בפועל לא צירפו להצעתם ערבות בנקאית או צירפו ערבות שאינה עונה לדרישות.^[15] פסק דין מספנות ישראל עורר שתי בעיות מרכזיות. ראשית, מבחני ההכרה בזכות העמידה של העותר יצרו חוסר בהירות לגבי השאלה אימתי תוכר זכות העמידה של עותר לאור השאלה, האם הפגם שנפל בהצעת העותר משתייך ל"אגודת" הפגמים שעליו הוא מצביע בהצעות המשיבים או ל"פאזה" המתאימה במכרז? כמו כן, פסק הדין הותיר שאלה פתוחה לגבי המצב המשפטי התקף כאשר מתמודד שנפסל מצביע על פגמים חמורים בהליכי המכרז או בהצעה של הזוכה, אך לא ניתן לסווג פגמים אלה כמשתייכים לאותה "אגודת" פגמים או לאותה "פאזה". לכאורה, במצב זה אין למתמודד שנפסל זכות עמידה, מה שאיפשר הנצחה של פגמים במכרזים ללא סעדים.

הנה כי כן, למרות שהלכת מספנות ישראל הרחיבה, במידה מסוימת, את זכות העמידה במכרזים ציבוריים, הרי שזו נותרה עדיין מצומצמת ביותר, קשה ליישום וכבולה לתנאים נוקשים וקשים ליישום.^[16]

הלכת "מפעל הפיס"

כפי שצוין, עובר לפסיקת בית המשפט העליון בעניין מפעל הפיס^[17] לא נתנה הפסיקה מענה למצב שבו נפסלה הצעה במכרז, אך מגישה ההצעה מלין על פגמים מהותיים בהצעת הזוכה ובהליכי המכרז, כאשר פגמים אלה אינם משתייכים לאותה "אגודה" או אינם נובעים מאותה "פאזה" בהליכי המכרז. בפרשת מפעל הפיס אירעה נקודת מפנה משמעותית בהתפתחות זכות בסוגיה זו. הצעת העותרת נפסלה בגין פגם בכתב הערבות שהגישה. הפגם המדובר לא השתייך ל"אגודת" הפגמים בהצעות הזוכים ואף לא לאותה "פאזה" בהליכי המכרז.

אף על פי כן, קבע בית המשפט העליון, כי לעותרת קיימת זכות עמידה לטעון בפניו הן לעניין הפגמים שנפלו בהצעות הזוכים והן לעניין תקינות הליכי המכרז, זאת לאור העניין של העותרת בשמירה על שלטון החוק כמו גם לנוכח האינטרס שלה בביטול המכרז ועריכתו מחדש. בבסיס ההכרה של זכות העמידה של העותרת ניצבו שיקול השמירה על עקרון השוויון, ההגינות וטוהר הליכי המכרז, כנגזרות של עקרון שלטון החוק.

נשיא בית המשפט העליון דאז, אהרן ברק, אשר כתב את פסק הדין הדגיש, כי זכות העמידה של העותרת הינה בלתי תלויה בשאלה האם ביטול המכרז יביא בהכרח למכרז חדש, וכי די בכך שהעותרת אינה מבקשת כי הצעתה תתקבל, כדי שמעמדה יוכר.^[18] עם זאת, חשוב להדגיש, העותרת לא הייתה נעדרת אינטרס אישי בביטול המכרז. העותרת נפסלה בגין פגם בערבות המכרז ולא ניתן לשלול אפשרות, כי זו שאפה להתמודד במכרז חדש לו פורסם בעקבות ביטול המכרז נשוא ההליך. ברם, הדרישה להגשת עתירה לסעד של ביטול המכרז, כתנאי להכרה בזכות העמידה של עותר – מתמודד במכרז שהצעתו פגומה, נתפרשה בפסקי הדין מאוחרים לפסק הדין בפרשת מפעל הפיס, כדרישה קשיחה ובלתי מתפשרת.

בעניין רום שירותים ימיים^[19] העותרת נפסלה בגין אי עמידה בתנאי הסף של המכרז ובעקבות כך עתרה לפסילת הצעת הזוכה שלטענתה אף היא אינה עומדת בתנאי הסף. כמו כן, העותרת עתרה להכרזה עליה כזוכה במכרז. בית המשפט המחוזי דחה את בקשת העותרת למתן צו מניעה לאחר שקבע, כי העותרת עצמה אינה עומדת בתנאי הסף שנקבעו למכרז – ומשום כך היא אינה בעלת זכות עמידה לטעון לתקינות הליכי המכרז. העותרת הגישה בקשת רשות ערעור לבית המשפט העליון, אך נדחתה מן הטעם של היעדר מעמד. השופטת דליה דורנר אשר כתבה את פסק הדין נימקה, כי הלכת מפעל הפיס אינה חלה על העותרת משום שזו לא עתרה לביטול המכרז. העובדה, כי העותרת עתרה לביטול זכיית הזוכה בגין פגמי סף שנפלו בהצעתה לא הייתה מספקת לצורך הכרה בזכותה לעמידה בפני בית משפט.^[20] אעיר, כי לדעתי, ראוי היה לו בחר בית המשפט (הן בשבתו כערכאת הערעור והן כערכאה ראשונה) בגישה אחרת, הרואה לנגד עיניה את הצורך בהענקת סעדים אפקטיביים. ראוי היה לו העניק בית המשפט משקל לעקרון השוויון ולעקרון שלטון החוק, לנוכח טענות העותרת, שלא התבררו לגופן, כי גם הצעת הזוכה אינה עומדת בתנאים שנקבעו למכרז.

לבית המשפט סמכות מובנית ליתן סעד של ביטול מכרז גם אם לא נתבקש לכך.^[21] שאלת השימוש בסמכות כלל לא נשקלה על ידי בית המשפט למרות שנסיבות העניין הצדיקו זאת.^[22] ביסוס דחיית הבקשה לסעד זמני והבקשה למתן רשות ערעור על כך שהעותרת לא דרשה סעד של ביטול המכרז, מבטא גישה המחלישה את זכות העמידה ואת הסעדים בתחום המכרזים הציבוריים.

לעיון בתוכן העניינים המלא של הפרק השישי בספרו של ד"ר שבת ראו להלן.
למידע נוסף אודות הספר, לחצו כאן.
לרכישת הספר, לחצו כאן.

משרדנו שוכן ברחוב משכית 22, פינת רח' יוחנן הסנדלר 8, הרצליה פיתוח, ת.ד. 12617. טל' 09-9543895, פקס' 09-9545033, דוא"ל: info@michrazim-law.co.il.

© זכויות היוצרים שמורות לפירמת עוה"ד ד"ר אורן שבת, עו"ד למכרזים.
* אין להעתיק, לשכפל, להפיץ, לערוך או לעשות שימוש בכל דרך שהיא, למעט קריאה ועיון.
*אין בתוכן המאמר משום ייעוץ משפטי שיש להסתמך עליו.
*תאריך 24.10.2017.

הערות שוליים

[1] זאב סגל זכות העמידה בבית-המשפט הגבוה לצדק 1 (מהדורה שנייה, 1993) (להלן: סגל); יהושוע (שוקי) שגב "דברים בזכותה של זכות עמידה מסורתית" הפרקליט מח 499, 500–499 (תשס"ו) (להלן: שגב) והמקורות הנזכרים ליד ה"ש 2 למאמר.
[2] מאז חקיקת חוק בתי משפט לעניינים מינהליים, התש"ס-2000, ס"ח 1739, לאחר הקמת בתי המשפט לעניינים מינהליים, עברו תנאי הסף שבהם נדרש לעמוד עותר בבג"ץ (כגון שיהוי, ניקיון כפיים, שפיטות וכו') לרבות זכות העמידה, לבתי המשפט לעניינים מינהליים (ראו ע"א 8416/99 אי.איי.אם. אלקטרוניקס מחשבים וציוד היקפי (1999) בע"מ נ' מפעל הפיס, נד(3) 435, 429 (2000) (להלן – מפעל הפיס); עת"ם (מינהלי ת"א) 15872/02 קבוצת השומרים שמירה וביטחון בע"מ נ' רשות שדות התעופה בישראל פס' 19 לפסק דינו של השופט אורי גורן (14.9.2003). לדיון מורחב בנושא אימוץ עילות הסף על ידי בתי המשפט לעניינים מינהליים ראו בפרק החמישי, הדן בעילות הסף.
[3] אורי גורן בתי משפט מנהליים 22 (2008); ע"א 334/01 מדינת ישראל נ' אברהם אבו שינדי פ"ד נז(1) 883 (2003).
[4] בג"ץ 19/79 רוזמן נ' עיריית אשקלון, לג(3) 794, 796 (1979). כפי שציין השופט אלפרד ויתקון: "אך לדידי השאלה היא, קודם כל, אם העותר הוא האדם נכון לבוא ולהתלונן על כך בבית משפט זה. מימים ימימה שנינו שרק מי שעצמו היה זכאי לזכות באותו מכרז, 'זכות העמידה' נתונה בידו להתריע על פגמי המכרז. על העותר להתגבר אפוא, על פסילתו הוא בטרם נוכל לשמוע מפיו תלונות על זכית יריבו." (שם, בעמ' 796 לפסק הדין). כן ראו בג"ץ 462/79 שרביב בע"מ נ' ראש עיריית נהריה, לד(1) 467 (1979); בג"ץ 373/94 בדעאן נ' המועצה המקומית מגדל, לח(3) 447 (1984).
[5] ע"א 6926/93 מספנות ישראל בע"מ נ' חברת חשמל לישראל בע"מ, מח(3) 749 (1994) (להלן: מספנות ישראל).
[6] ראו בג"ץ 19/79 רוזמן נ' עיריית אשקלון, לג(3) 794, 796 (1979); בג"ץ 462/79 שרביב בע"מ נ' ראש עיריית נהריה, לד(1) 467 (1979); בג"ץ 373/94 בדעאן נ' המועצה המקומית מגדל, לח(3) 447 (1984).
[7] בג"ץ 725/88 בוכריס נ' קעטבי, מג(3) 837 (1989) (להלן: בוכריס).
[8] כפי שציין ברק, שם בעמ' 839: "מהו איפוא הצו אותו עלינו ליתן? לכאורה, יכולנו להסתפק בדחיית העתירה בשל הפגם שנפל בהצעות העותר. אכן, זאת ביקש מאתנו בא-כוח המשיבים 1 ו-2 בטיעונו בעל-פה לפנינו. לבקשה זו לא נוכל להיעתר. אין להעלות על הדעת, כי נדחה עתירה בשל פגם שנפל בהצעתו של העותר, ובכך ננציח החלטת הרשות השלטונית, המבוססת על אותו פגם עצמו שנפל בהצעה שזכתה במכרז. אילו נהגנו כך, לא היינו נאמנים לתפקידנו לדאוג, במסגרת עתירות כדין המובאות לפנינו, לקיום טוהר השירות הציבורי ושלטון החוק בו."
[9] ע"א 6926/93 מספנות ישראל בע"מ נ' חברת חשמל לישראל בע"מ, מח(3) 749 (1994) (להלן: מספנות ישראל).
[10] ע"א 8416/99 אי.איי.אם. אלקטרוניקס מחשבים וציוד היקפי (1999) בע"מ נ' מפעל הפיס, נד(3) 435, 429 (2000) (להלן: מפעל הפיס).
[11] מספנות ישראל, לעיל ה"ש 9.
[12] שם, בעמ' 765.
[13] שם, בעמ' 766.
[14] שם.
[15] שם.
[16] לקושי ביישום הכללים שנקבעו בפרשת מספנות ישראל ראו: ה"פ (מחוזי י-ם) 599/99 א.ג.י. בניה ופיתוח נ' משרד הבינוי והשיכון (14.3.2000). הלכות בג"ץ 725/88 בוכריס נ' קעטבי, מג(3) 837 (1989) ומספנות ישראל, לעיל ה"ש 9, הולידו ביקורת, שבבסיסה הטיעון, כי על מנת לשמור על שלטון החוק והליכי המכרז יש ליתן מעמד גם למי שהצעתו פגומה, אך הוא ניגש למכרז, ביודעו שהצעתו פגומה, והוא עצמו לא זכאי לזכות במכרז, וגם למי שידע על פגם במכרז ולמרות זאת לא עורר את הפגם במועד. ראו במאמרה של אלישבע ברק "ייחודם של דיני מכרזים לקבלה לעבודה" שנתון משפט העבודה ו' 145, 153 (תשנ"ו): "ענייננו אינו להפעיל סנקציות דיוניות כלפי 'החוטאים' אלא השלטת הגינות בהליכי המכרז. לשם כך אנו מרחיבים את הזכאים להתייצב בפני בית הדין או בית המשפט. על שום מה לא ניתן זכות עמידה גם למי שהוא עצמו חטא."
[17] מפעל הפיס לעיל, ה"ש 10.
[18] שם, בעמ' 432.
[19] ע"א 6864/00 רום שירותים ימיים בע"מ נ' החברה למשק וכלכלה של השלטון המקומי בע"מ (16.11.2000) (להלן: רום שירותים ימיים).
[20] שם, פס' 6–5 לפסק דינה של השופטת דורנר.
[21] ראו, למשל, את פסק דינו של בית המשפט העליון בעניין עע"ם 7799/05 יהלומית פרץ עבודות בנין ופיתוח בע"מ נ' מדינת ישראל – משרד האוצר פס' 7–8 לפסק דינו של השופט אליקים רובינשטיין (14.5.2006): "כאמור, הצעתי היא לפסול את המכרז. אמנם, 'בדרך כלל העיקרון הוא שבית המשפט לא יפסוק לטובת התובע סעד שאותו הוא לא ביקש'… אולם אין זה כלל מוחלט – במקרים יוצאי דופן ניתן לסטות ממנו…סבורני כי במשפט המינהלי, מטעמי תקנת הציבור וטוהר הממשל, יהיו מקרים רבים יותר מאשר במשפט האזרחי בהם ייפסק סעד כזה אף בנסיבות שבהן לא נתבקש כמות שהוא אלא אך חלקו, ומקרה זה נמנה עליהם, במכלול נסיבותיו. ועוד, במקרה דנן גם ביטול חלקי, כפי שנקט בית המשפט קמא, יהווה ממילא פגיעה בחלק מבעלי הדין בכל מקרה. סבורני כי הנסיבות מצדיקות ביטול מלא." השוו: מספנות ישראל, לעיל ה"ש 9, בעמ' 810–809.
[22] פסיקת בית המשפט העליון בעניין רע"א 6864/00 רום שירותים ימיים בע"מ נ' החברה למשק וכלכלה של השלטון המקומי בע"מ (16.11.2000), שימשה שיקול לאי הכרה בזכות העמידה בהליכים נוספים. ראו: בש"א (מחוזי ת"א) 32844/04 התכוף בע"מ נ' תשתיות נפט ואנרגיה בע"מ (31.8.2004); עת"ם (מינהלי ת"א) 1079/06 עמותת ארפאד (ע.ר.) נ' משרד הרווחה – היחידה למינהל ומשק (10.4.2006).